臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,242,20170531,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第242號
上 訴 人
即 被 告 邱瑀竹
上 訴 人
即 被 告 呂紹文
上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第754 號，中華民國106 年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第28513 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、邱瑀竹係連少雄之妻，為有配偶之人，而呂紹文與邱瑀竹係同事關係，亦明知邱瑀竹係有配偶之人。

詎邱瑀竹、呂紹文竟各自基於通姦、相姦之犯意，於民國104 年10月1 日凌晨1 時許，一同投宿址設高雄市○○區○○街000 號之「打狗戀館汽車旅館」202 號房，2 人並於同日凌晨1 時許至上午9 時間之某時，在上開房間2 樓內，為性器接合之性交行為1 次。

因連少雄先前已發現邱瑀竹、呂紹文過從甚密而心生懷疑，遂委由徵信社人員查探該2 人之行蹤，而查悉該2 人於上開時間投宿於上址汽車旅館202 號房，故連少雄亦隨之入住鄰房以利蒐證，並待該2 人於同日上午某時至該汽車旅館附設餐廳用餐，而於同日9 時許返回並開啟房門時，會同徵信社人員趁機進入該房間進行蒐證，並於房間2 樓取得床單1 條、使用過之衛生紙1 包、牙刷2 支等物品，連少雄隨後乃通知警方到場，並與邱瑀竹、呂紹文前往高雄市政府警察局小港分局小港派出所進行協調，惟因協調不成，連少雄即當場向警方提起本件告訴，並將在上開房間取得之上述物品交予警方扣案。

二、案經連少雄訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法上所謂證據排除法則，一般係指違反法定程序取得之證據，應否排除其證據能力之判斷基準；

又違法取得之證據，依取得來源分別，可分為公權力違法取得之證據及私人違法取得之證據。

就公權力違法取得之證據，其證據能力之判斷，刑事訴訟法第158之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。

然就私人違法取證是否應予排除，併其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨形諸法文。

故就私人違法取得之證據，其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之。

關於「抑制非法取證」之目的考量方面，在私人以不法方式取得證據之情形，因為調查、蒐集證據之私人，所有之武器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制處分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證之私人所應負擔之刑事責任或其他責任，故除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例：受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排除）或以強暴、脅迫及其他相類似非法取證之情形外，私人以未經合法方式取得之證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人若以不法方式所取得之證據，而未逾必要之程度，當認有證據能力。

而本件被告邱瑀竹、呂紹文所涉犯刑法第239條前、後段之通姦及相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，原本不易取得直接之證據，況就私人違法取得證據之行為，所施以之刑罰制裁強度（私人違法取得證據，可能觸犯之罪名舉其要者如刑法第304條強制罪、第306條之侵入住宅罪、第315條之1 妨害秘密罪或通信保障及監察法第24條第1項、同法第25條之罪）遠較欲證明之目的犯罪即刑法第239條之通姦、相姦罪相當或更為嚴厲，故公訴人所提出之告訴人連少雄在上址汽車旅館202 號房間2 樓取得之床單、使用過之衛生紙、牙刷等物品，雖屬未經被告2 人同意而擅自進入該房間後逕自取得者，然告訴人之取證過程中既無關乎公權力之行使，而其進入該房間內取證之過程中，亦未有何證據足認其有何施以非法暴力破門而入或對被告2 人施以強暴、脅迫之行為，佐以告訴人之動機在蒐集配偶與他人間之婚外性行為事證，以保全婚姻及健全家庭，並維護己身配偶之身分法益，於兩方法益衡量下，仍應認告訴人在該房間2 樓取得之上開物品具有證據能力，被告呂紹文主張無證據能力，尚屬無據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第56頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由訊據上訴人即被告邱瑀竹、呂紹文（下稱被告邱瑀竹、呂紹文）就邱瑀竹係告訴人連少雄之配偶，呂紹文亦明知此情，其等並於104 年10月1 日凌晨1 時許一同投宿於上址汽車旅館202 號房，嗣2 人於同日上午某時外出用餐後，於同日9時許返回並開啟房門時，告訴人連少雄即會同徵信社人員趁機進入該房間蒐證，並於房間2 樓取得前開床單等物品，後在小港派出所交由警方扣案等情固供承不諱，惟均矢口否認有何通姦、相姦之犯行；

被告邱瑀竹辯稱：伊與呂紹文於104 年9 月30日南下高雄係為處理與第三人蔡佩珊間之投資糾紛，但因對方臨時改約10月1 日碰面，故當晚才投宿汽車旅館，且因伊身上已無餘錢，始與呂紹文同住一房，並應呂紹文之要求幫其手淫打手槍，但伊並未與呂紹文為性器官接合之性交行為云云；

被告呂紹文則辯稱：伊當天並未與邱瑀竹發生性交行為，只是看完A 片後難耐而要求邱瑀竹幫伊手淫打手槍而已，當天早上告訴人一群人衝進來，後來有人說要給新臺幣（下同）100 萬元就可解決，伊一開始還以為是仙人跳，因為那時候很緊張，所以辯解時不知道要說有或沒有，第一次警詢時伊誤以為打手槍就是性行為，所以才承認有與邱瑀竹發生性行為云云。

二、經查：㈠被告邱瑀竹係告訴人連少雄之配偶，且被告呂紹文亦知悉此情，而被告2 人於104 年10月1 日凌晨1 時許共同投宿於上址汽車旅館202 號房，並於同日上午某時外出用餐後，於同日9 時許返回並開啟房門時，連少雄即會同徵信社人員趁機進入該房間蒐證，並於房間2 樓取得前開床單等物品，交由警方扣案等情，業據被告2 人坦承在卷，並有證人連少雄、證人即徵信社人員管管，及證人即案發當天獲報到場之員警陳建富於警詢、偵查中所為之證詞可資佐證（警卷第11至14頁，偵二卷第10至11頁、第39至42頁、第73至74頁、第77至78頁），復有高雄市政府警察局小港分局員警工作紀錄簿、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、徵信社人員錄影翻攝畫面照片、高雄市政府警察局小港分局104 年11月24日高市警港鑑溏字第000000000 號及104 年12月14日高市警港鑑溏字第000000000 號刑事案件證物採驗紀錄表、高雄市政府警察局105 年3 月29日高市警刑鑑字第10532228800 號鑑定書暨所附鑑定照片、高雄市政府警察局105 年4 月25日高市警刑鑑字第10532887400 號函等存卷可稽（警卷第22頁、第24至34頁，偵二卷第17頁、第29頁、第66至72頁、第82頁），上開基礎事實首堪認定。

㈡被告2 人固均否認有於前揭時、地為性器官接合之性交行為，並以前詞為辯。

惟證人連少雄於警詢時證稱：我老婆邱瑀竹與男子呂紹文之前因工作上關係而認識，他們有一起出國2 次，我是在臉書上發現我老婆有與同事一起出國照片，且常晚回家，因此起疑，我在104 年7 月初有請朋友跟蹤我老婆，發現其有與呂紹文一起出遊及進入汽車賓館，我於104年10月1 日早上9 時許發現我老婆邱瑀竹與男子呂紹文從汽車旅館202 號房出來，他們先走進汽車旅館餐廳用餐，用餐完之後返回欲進入房間時，我隨行的朋友先叫我，他們就停在房間門口，然後我上前指責我老婆及男方，然後我與朋友就上去房間內蒐集證據及拍照錄影，邱瑀竹與呂紹文也跟著進入房間，後來我就打電話報案請警方到現場處理，我和同行友人在202 號房內，有蒐集到床單及使用過的衛生紙等語（警卷第11至14頁）；

其於偵查中又證稱：…我在隔壁房間有聽到被告2 人做愛的聲音，第二天早上，他們離開202 號房去吃早餐，我等他們用完早餐回到202 房，趁他們開門時跟隨他們進入，並打電話請警察到場，警察到場後，我朋友就幫我蒐集房內的證物，被告2 人當時有在場，該證物是到派出所後才拿給警察的等語（偵二卷第10至11頁）；

嗣於原審審理時亦證稱：我是在104 年6 月被告2 人出國回來的時候發現他們有曖昧關係，我看邱瑀竹的臉書照片才知道她跟呂紹文有一起出遊、出國，我才開始懷疑，故請徵信社的朋友去追蹤他們，104 年7 月時發現邱瑀竹與呂紹文有去汽車旅館，後來9 月底有一次她跟我說要下高雄，我有請徵信社朋友跟蹤他們，我跟徵信社朋友一起到汽車旅館去，我們租了2 間，我朋友住1 間，我自己住1 間，他們住在我們兩間的中間，我當時在隔壁有聽到他們兩個在做愛的聲音，就是叫的聲音，是他們隔天用早餐回來，徵信社才叫我進去，從我發現他們有曖昧到本件案發這段期間，除了徵信社有發現他們到汽車旅館、在夜市拍到他們行為舉止比較親密的照片外，如果我跟邱瑀竹有爭執，她就沒有回來，徵信社跟我說她就到呂紹文那邊過夜等語綦詳（原審易字卷第21至23頁）。

是證人連少雄於歷次證述過程中，已明確指稱其係如何發現被告2 人間有曖昧關係，進而對被告2 人間有不當之男女關係起疑，因此委託徵信社人員進行跟蹤蒐證，且於本件案發當時在被告2 人投宿之202 號房鄰房聽聞被告2 人為性交行為時所發出之叫床聲音，以證人連少雄與被告邱瑀竹為配偶關係，衡諸常情，在無證據可為相反認定之情況下，若非證人連少雄確有發現被告邱瑀竹有與其他男子發生諸如性交行為此類嚴重破壞2 人婚姻關係之情事，證人連少雄應無不顧日後可能須面對遭人指點其妻紅杏出牆之難堪，並遭司法單位以偽證或誣告罪名追訴之風險，而故意誣攀被告2 人有前開通姦、相姦行為之動機存在，佐以被告呂紹文於本件案發當時亦係有配偶之人，有其個人戶籍資料及身分證影本可查（警卷第16至17頁），而被告2 人除本次外，對於證人連少雄證述被告2 人亦曾於104 年7 月間前往汽車旅館、邱瑀竹數次於深夜前往呂紹文之處所（無論係住處或工作室）等情均未為否認（原審易字卷第24頁），且依告訴人連少雄委託徵信社人員在夜市所攝得被告2 人之照片所示（警卷第34頁），該張照片係從被告2 人後方拍攝而得，並明顯可見被告2 人當時身體緊靠，被告呂紹文之右手臂與被告邱瑀竹之左手臂係前後重疊，2 人並有十指交握之情形，與一般男女朋友交往時所常見顯示親密之肢體動作相仿，凡此均足認定被告2 人間顯然互相存有好感，且已有逾越一般已婚男女相處分際之熟稔程度，再依被告邱瑀竹於105 年11月7 日向原審法院提出之答辯狀內容（原審審易字卷第29頁），其陳稱其與被告呂紹文於104 年10月1 日同宿於該汽車旅館202 號房時，因開啟電視成人頻道，呂紹文因而有生理上之需求，故其有幫忙呂紹文「打手槍」，並配合發出性交行為之呻吟聲，以助呂紹文完事，但呂紹文並未有侵入其身體之行為云云，而被告邱瑀竹上開有關僅幫忙被告呂紹文「打手槍」及配合發出性交行為之呻吟聲之辯解雖不為本院所採信（詳後述），然仍得以佐證證人連少雄所述其當時在鄰房有聽到被告2 人從事性交行為所發出之叫床聲音乙節並非虛構，故依上開各節以觀，應可徵證人連少雄上開歷次所為證述內容係有所本，且足資採信。

㈢雖被告2 人辯稱係因邱瑀竹無多餘款項承租另一房間，2 人始同住一房云云。

惟被告2 人於前揭時日共同投宿上開汽車旅館202 號房時，曾同處一張床之事實，由該房間之床單上發現有被告2 人之DNA 此情可佐（偵二卷第66至67頁、第82頁之高雄市政府警察局鑑定書及105 年4 月25日高市警刑鑑字第10532887400 號函），又現今社會藉由社會新聞及電視、平面媒體廣告之傳播，已普遍認知汽車旅館係情侶渡假、婚姻外遇甚至性交易地點，成年男女獨處汽車旅館之一室易滋生曖昧情愫或招致誤會，故有配偶之人為家庭生活之圓滿及和諧計，自應避免與配偶以外之異性出入此類場所，被告2 人均為具有相當智識經驗之成年人，並均已婚，被告邱瑀竹且育有1 子，對於此節當無不知之理，縱使被告2 人於104 年10月1 日有與他人見面之計畫，而有住宿在高雄之需求，然以被告2 人住宿該汽車旅館1 晚之花費為2,300 元而言（警卷第6 頁），此金額於平價商務旅館林立之高雄市區欲承租2 間房間供被告2 人分別住宿實非難事，豈有捨此而前往易招致誤會且引人遐想之汽車旅館同住一室，並同處一床之理，故被告2 人以金錢問題作為需同住一房之理由，顯與常情不合。

其次，依被告邱瑀竹前揭所為當天僅有因呂紹文之生理需求，故幫忙其「打手槍」，並配合發出性交行為之呻吟聲，以助其完事而已等辯詞以觀，實已無法認為被告2人當時共宿一房之原因僅係因金錢問題如此單純而已；

再者，被告2 人於此之前已係互有好感之男女，並曾有一同前往汽車旅館、數次於深夜相會、出遊時肢體動作親密等顯然逾越一般男女相處分際之行止，已如前述，則依被告邱瑀竹所辯，被告呂紹文當時既在電視成人頻道之助興下而有生理上之需求，以被告2 人間係如上所述之男女關係，若謂被告2人間僅止於「打手槍」、配合為性交行為之呻吟聲，並未實際從事性器官接合之性交行為云云，以一般吾人之經驗法則審視，孰能相信？是被告邱瑀竹上開所辯顯然違反常情，而屬無稽。

㈣況且，被告呂紹文於案發當日下午2 時20分至3 時35分許第1 次接受員警詢問時供稱：我在104 年3 月份左右就知道被告邱瑀竹與連少雄間有婚姻關係，我與邱瑀竹在一起約半年了，期間有過親密關係（性行為），我確有在104 年10月1日與邱瑀竹在「打狗戀館202 房」開房間，投宿期間有發生性行為等語明確（警卷第4 至8 頁），而自承其與被告邱瑀竹確實有發生性器官接合之性交行為等事實。

雖被告呂紹文嗣後主動要求員警製作第2 次警詢筆錄，且否認有與被告邱瑀竹在該汽車旅館房間發生性行為，並辯稱伊當時很緊張，不知如何回答云云，後於偵查中又稱員警在第1 次製作筆錄前並未對伊為權利告知云云，於本院又改稱第一次警詢時伊誤以為打手槍就是性行為，所以才承認有與邱瑀竹發生性行為云云。

惟被告呂紹文於原審及本院均已不爭執其上開第1次警詢筆錄之證據能力，且查，被告呂紹文第1 次接受員警詢問製作筆錄之過程，業經承辦員警以密錄器攝錄，而該錄影檔案經檢察官指示檢察事務官進行勘驗後，結果略為：⒈警方有依刑事訴訟法第95條告知權利；

⒉被告有自白發生親密關係性行為；

⒊關於員警詢及有無發生親密關係性行為時，員警勸諭被告儘速回答之方式，並非以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問之不正方法為之；

⒋依錄影畫面截圖顯示，員警製作筆錄時，場面平和，且被告精神狀況正常、意識清楚，員警在打字前，有先確認被告回答之意思後再開始打字，在問答過程中，被告均觀看電腦螢幕畫面，而可看見在自己回答及員警打字後，該筆錄呈現之問答內容等情，有檢察事務官105 年5 月25日勘驗報告在卷可查（偵二卷第94至98頁），是依上開勘驗結果，足認被告呂紹文於該次警詢之供述內容，應非遭員警以不正方法取供而來，則被告呂紹文該次自白自具任意性，且依前揭理由，在無其他反證之情形下，亦難認其該次自白內容係與事實不符。

且參以被告呂紹文製作第1 次警詢筆錄之時間為該日下午2 時20分至3 時35分許，被告邱瑀竹製作警詢筆錄之時間為該日下午2 時33分至3 時24分許，而被告呂紹文製作第2 次警詢筆錄之時間則為下午4 時20分至4 時40分許，經比對被告2 人各自接受員警詢問時間之先後關係後，尚無法排除被告呂紹文於完成第1 次筆錄後，因知悉被告邱瑀竹之供述內容，為配合被告邱瑀竹之說詞，始要求員警製作第2 次筆錄，並於製作該次筆錄過程中附和被告邱瑀竹之供詞，而改稱當時2 人僅有睡覺及談論公事，並未發生性交行為云云之可能性。

從而，被告呂紹文上開所辯，亦非可採。

㈤本院依上開各項證據研判，告訴人連少雄係因察覺被告2 人間有曖昧關係，並有前述一同前往汽車旅館、於深夜相會、舉止親密之情形，乃依徵信社人員建議，於前揭時日凌晨隨同被告2 人入住上開汽車旅館，並於入住期間聽聞鄰房之被告邱瑀竹發出性行為之呻吟聲，故於該日上午趁機進入被告2 人住宿之202 號房蒐證，佐以被告邱瑀竹前開不合常情之辯詞，以及被告呂紹文於警詢中之自白，則被告2 人有於前揭時、地進行以性器接合之性交行為至為明確。

㈥至於被告邱瑀竹因罹患子宮肌腺瘤併大量出血時間長及疼痛、子宮內膜息肉等疾病，於106 年3 月28日前往壢新醫院就醫，並提出該醫院診斷證明書1 張為證（本院卷第32頁）。

查被告邱瑀竹罹患上開疾病，於106 年3 月28日始第一次前往壢新醫院就醫，離案發時間104 年10月1 日，已將近1 年6 月之久，被告邱瑀竹抗辯其於案發當日因罹患上開疾病而無法從事性行為，已非無疑。

更何況依醫學常規及文獻所載，亦無女性因罹患子宮肌腺瘤、子宮內膜息肉即無法從事性行為之說詞，自不能僅憑案發後壢新醫院於106 年3 月28日開立診斷證明書1 張，而採為有利被告2 人之認定。

㈦綜上各節，相互印證以觀，被告2 人上開所辯，均係事後推諉卸責之詞，均非可採。

被告2 人於前揭時、地所為通姦、相姦之犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。

三、核被告邱瑀竹所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪，而被告呂紹文所為，則係犯同法第239條後段之相姦罪。

四、上訴論斷部分㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法239 條、第41條第1項前段之規定，審酌被告邱瑀竹明知自己已婚，為有配偶之人，而被告呂紹文亦知悉此情，2 人竟仍於被告邱瑀竹與告訴人連少雄婚姻關係存續中為性交行為，使告訴人甚感不堪，所為均屬可議，復斟酌被告邱瑀竹於原審自述係高中畢業之教育程度、現於當鋪任職，平均月薪約2 、3 萬元、與告訴人結婚17年，並育有1 子、與被告呂紹文認識2 、3 年，係同事關係，被告呂紹文則自述係大學畢業之教育程度、目前無業、原為已婚身分，於本件案發後已離婚，育有1 女，由前妻照顧、與被告邱瑀竹為同事關係，並有債務關係等情，以及被告2 人均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可查，兼衡被告2 人均未坦承犯行，並以前開情詞為辯，且迄今均未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害之犯後態度，另考量被告邱瑀竹既為告訴人之配偶，本對婚姻負有忠誠義務，則其於本件違反義務之程度當高於被告呂紹文等一切具體情狀，就被告邱瑀竹通姦罪部分，量處有期徒刑4 月，就被告呂紹文相姦罪部分，量處有期徒刑3 月，並均諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算壹日。

㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告2 人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李東柏
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。