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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第244號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蔣孟書
上列上訴人因被告重利案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴緝字第35號，中華民國105 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第20550 號、第20678 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：被告蔣孟書或自己或與涂昌男基於重利之犯意，民國97年8 月15日之後某日起，以行動電話傳送「貸款超低利，借還都容易，不論是現金周轉，三點半軋票，皆立即放款，讓您顧信用沒負擔，【月息1 分】，請備支票，電洽00-0000000林小姐」之借款簡訊到不特定人之方式，誘使如附表11、22所示陳加宏、陳淑鈴2 人，並乘渠等急迫，貸放如附表11、22所示款項，約定如附表11、22所示借貸利息，因認被告涉犯刑法第344條之重利罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；
有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」
同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」
及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」
揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，至於涉及僅須自由證明，或彈劾證人信用性之事項，即不限定有證據能力之證據。
在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），是以本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。
苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告蔣孟書涉犯上開罪嫌，係以被害人陳加宏於警詢及被害人陳淑鈴於警、偵詢陳述，指認被告蔣孟書口卡片，暨於被告住處查扣之「客戶讓渡證明書、客戶收帳資料表、客戶聯絡電話資料表、支票、本票、業績損害對照表、手機……」等資料、物品等，為其主要論據。
訊之被告蔣孟書堅詞否認有上述重利犯行，辯稱：伊不認識陳加宏、陳淑鈴2 人，亦未貸借款項給他們，更未收取重利；
伊有做的均已承認（指原審認定被告所犯重利、強制犯行，經判決應執行有期徒刑1 年6 月確定部分），不會卸責；
又伊重利貸借款項每筆至少新台幣（下同）5 萬元以上，沒有少於此數目，自不可能貸款2 萬元、3 萬元給陳加宏、陳淑鈴等語。
五、經查：㈠按刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，性質上屬供述證據。
指認之正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，考諸刑事訴訟法第159條之1 至第159條之3 規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，應視個案之具體情況定之。
案發後之初次指認，無論係於司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無誤認之虞者，得單獨供指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜由單獨1 人，或僅提供單1 照片或陳舊相片，以供指認，更不得予以任何暗示、誘導，否則其踐行之指認程序即非適法（最高法院98年度臺上字第752 號判決意旨參照）。
故如何防制證人指證錯誤，係刑事訴訟程序中應特別注意之課題，而正確之指認至少應具備以下幾個要點：⑴指認應為「選擇指認」或為「成列指認」。
⑵指認前應由指認人先陳述嫌疑人之特徵。
⑶供選擇指認之數人在外形上不得有重大之差異。
⑷指認前不得有任何誘導之安排出現。
⑸指認前必須告訴指認人：「真正的犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中」，有必要時應以兩組「成列指認」進行。
⑹「成列指認」應由完全不認識嫌疑犯之人主導進行，才不會無意識影響證人。
惟有如此，始可謂係合於正當法律程序之犯罪嫌疑人之指認。
㈡本案案發後，被害人陳加宏、陳淑鈴2 人於警詢時，經警詢以「你如何向洪國明所經營之地下錢莊借款？」被害人陳加宏陳稱：「我大約於98年6 月25日由朋友介紹，後由綽號【小陳】、【小王】與我確認借款2 萬元……」等語；
被害人陳淑鈴陳稱：「我大約於98年2 月經由朋友【阿玉】向地下錢莊公司（洽詢）後，即由1 名不詳男子與我確認借款事宜，我即向地下錢莊借款3 萬元……」等語；
嗣員警再分別詢以「現警方當場提供10張照片供你指認；
你所稱之【該不詳男子】、【綽號小陳、小王】是否在其中？」被害人陳加宏陳稱：「經我當場查閱後，編號7 號（涂昌男）就是綽號「小王」之人沒錯；
編號8 號（蔣孟書）就是【綽號小陳】之人沒錯，且經我本人指認確定無誤後有在照片上簽名捺印」；
被害人陳淑鈴陳稱：「經我當場查閱後，編號8 號（蔣孟書）就是該地下錢莊之人沒錯，且經我本人指認確定無誤後有在照片上簽名捺印」等語（見影警卷第81至84頁、147 至149 頁；
本院卷第90至94頁）。
再參酌證人即被害人陳加宏於原審到庭證稱：「（問：警察拿給你指認的照片是彩色或是黑白的？）都是黑白的」、「（問：你在警察局時，警察提供照片供你指認時，有無跟你說要指認哪1 個人？）有」、「（問：警察如何跟你講？）我跟警察說1 個比較胖，另1 個有口吃，他跟我說是這2 個人，我看也覺得這2 個人的特徵比較像」等情以觀（見原審影卷第170 至174 頁），前開警局之指認，僅提供黑白照片，且於指認前亦未由指認人先詳細具體陳述嫌疑人之特徵，嗣於指認人指認前似亦有誘導之虞。
因而，已難認前開指認週全、允當。
㈢況證人陳加宏於100 年6 月28日、105 年11月22日2 度於原審法院審理中到庭證述：當初和我接洽借款事宜的人，1 個比較胖、1 個有口吃，不是被告，我沒有看過被告等語（見原審影院卷二第167 至174 頁、原審卷第123 頁），是證人陳加宏雖曾於警詢中指認被告為貸與其款項之人，然證人陳加宏用以辨識行為人之特徵，並非臉部相片所能完全呈現，自難僅憑證人陳加宏前後不一之供述，及未盡週全、允當之指認，即遽予認定被告確有此部分重利犯行。
㈣又被害人陳淑鈴於警詢中為前開指認後，雖又於98年9 月29日偵查中以證人身分證述：「第1 次借我錢的人沒有在照片中，後來都是由編號8 號的男子【指被告蔣孟書】來跟我收錢」等語（見影偵卷第257 頁）。
但查，該偵查期日檢察官並未傳訊被告到庭，致證人陳淑鈴未能當被告之面詳細觀察回憶後，再為明確指認證述。
因而，其亦僅能援用先前警局未盡週全、允當之黑白照片指認之陳述，自難擔保其指認、證述詳實非虛。
且被害人陳淑鈴始終未提及如何確認被告為貸款、收款之人（如被告自稱之姓名、綽號），且其所述對方催討方式均無出言恐嚇，又均同意延遲還款（見影偵卷第257 至258 頁），顯與被告本案經原審判決確定所認定之其他犯行均有以言語恫嚇或迫使被害人提出抵押品之手法大相徑庭。
是自難僅憑被害人前揭指訴，遽論被告確有此部分重利犯行（按於本院審理中檢察官固聲請傳訊證人陳淑鈴，然經本院查址傳訊，或無法送達或寄存送達；
再查其租用之市內電話、手機，亦均已停用；
再依其留存電信機關之住處傳訊，亦寄存送達等情，有中華電信資料查詢、臺灣固網股份有限公司、速博資料查詢、臺灣大哥大股份有限公司、臺灣之星資料查詢、亞太行動資料查詢及本院送達證書等在卷足按；
檢察官亦因而捨棄再傳訊《見本院卷第44－1 頁、56至57頁、61至71頁、74頁》，併予敘明）。
㈤再觀之原審認定被告所犯重利犯行經判決確定部分，被告經手貸放重利之款項，分別為11萬5 千元、5 萬元、10萬元及55萬元（見原審判決書所載），確均如被告前開所辯稱之5萬元以上；
而被害人陳加宏、陳淑鈴2 人上述所借之款項卻各為2 萬元、3 萬元而已。
是被告此部分所辯，尚非全然無據。
㈥又經警在被告住處所查扣「客戶讓渡證明書、客戶收帳資料表、客戶聯絡電話資料表、支票、本票、業績損害對照表、手機……」等資料、物品，經本院核對結果，亦均與被害人陳加宏、陳淑鈴等2 人無關，亦有查扣之上述資料、物品可憑。
㈦綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成被告有罪之確信，依首揭法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
六、檢察官上訴意旨以：原審判決被告蔣孟書涉犯重利部分無罪，無非係以被害人陳加宏、陳淑鈴雖已於警詢、偵訊中指認被告蔣孟書，並證述其重利犯行，然並未能再於審判中確實指認對渠等重利犯行之人確實為被告蔣孟書為由。
惟查，被害人陳加宏雖於偵、審中有不同的指認結果，然被害人於警詢指認當時，時間離案發之初較近，審判中之指認時間較案發當時已相距7 年之遙，期間被告逃亡多年，容貌、氣質與裝扮均難認與案發之時相同，原審判決僅以照片未能全然顯現被告臉部之具體特徵為由，而不加以採信被害人於警詢時之指認結果，卻未能說明何以逃亡多年而於審判中始出現之被告，與案發當時之被告外型外貌較為吻合，而遽採被害人於審判中之指認結果；
況且，原審判決認為被害人指認之依據為「口吃」、「比較胖」等「非臉部相片所能呈現」之特徵，而被告於被害人審判中證述之時，身型或已變化而非「比較胖」、亦未有長時間之連續陳述供被害人辨認是否為被害人所說的「口吃」，原審就此部分並未調查即逕為判決理由，失所依據。
至於被害人陳淑鈴部分，被害人於警詢、偵訊中均已明確指認被告蔣孟書為犯罪行為人，其所為之重利犯行已然明確，原審竟以此部分之重利犯行顯與被告自白部分之犯罪手法不同，而為被告無罪之認定，實非合理。
重利犯行通常伴隨高額本票或質押物品為擔保，固為常態；
然未提出高額本票或質押品為擔保而借款並須負擔與原本顯不相當之利息者，並不影響放貸之人所為之重利犯行，是否提出高額本票或質押物品並非重利犯行之構成要件，亦非事理之然，原審以此而對被害人之指訴棄置不論，復未指出被害人於警詢、偵訊之指認與陳述有何瑕疵，而為上述認定，核與論理法則有悖。
原審判決之認事用法，實難令人甘服，請求撤銷原判，另為適當合法之判決等語。
七、按證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法（最高法院105 年台上字第1872號判決意旨參照）。
本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨指訴之重利犯行等情，已如上述。
檢察官上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。
本案既無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指訴之犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方法，遽為被告此部分有罪之認定。
八、原審因而以不能證明被告此部分犯罪，而就此部分為被告無罪之諭知，核無違誤。
檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 張盛喜
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 陳美虹
附表（起訴書附表除編號11、22外，均已判決確定，省略）：┌─┬───┬────┬────┬──────┬───┬───────┬───┬───┐
│編│被害人│犯罪時間│犯罪地點│借款金額（利│何人出│ 恐嚇情形 │簽本票│所犯法│
│號│ │ │ │息） │面 │ │或支票│條 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼──────┼───┼───────┼───┼───┤
│11│陳加宏│98年6月 │屏東縣某│2萬元（預扣 │涂昌男│如期還款未遭恐│2萬元 │第344 │
│ │ │25日 │處 │利息3,000元 │蔣孟書│嚇 │本票乙│條 │
│ │ │ │ │及手續費 │ │ │紙 │ │
│ │ │ │ │1,000 元，以│ │ │ │ │
│ │ │ │ │7天為1期每期│ │ │ │ │
│ │ │ │ │利息3,000元 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │） │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼──────┼───┼───────┼───┼───┤
│22│陳淑鈴│98年2月 │高雄縣鳳│3萬元（預扣 │蔣孟書│只繳利息未還清│3萬元 │第344 │
│ │ │間 │山市某處│利息3,000元 │ │，未遭恐嚇 │本票乙│條 │
│ │ │ │ │，以10天為期│ │ │紙 │ │
│ │ │ │ │每期利息 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │3,000 元） │ │ │ │ │
└─┴───┴────┴────┴──────┴───┴───────┴───┴───┘
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