臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,281,20170525,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第281號
上 訴 人
即 被 告 馬正興
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度審易字第43號，中華民國106年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105年度偵字第3493號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、馬正興於民國102 年10月8 日上午6 時30分前某時許，行經侯孟惠位於高雄市○○區○○路000 巷0 號住處前時，因見該址無人在家，竟意圖為自己不法之所有，基於踰越安全設備侵入住宅竊盜之犯意，先以徒手開啟上址1 樓窗戶後攀爬踰越該窗戶侵入上開住宅內，復以徒手竊取侯孟惠所有之手錶1 只（廠牌：天梭，價值約新臺幣〈下同〉1 萬2,000 元）、戒指1 只（價值不詳）、現金7 萬5,000 元、國民身分證與全民健康保險卡各1 張、金融卡2 張及信用卡6 張而既遂，得手後隨即離去。

嗣因侯孟惠於102 年10月8 日上午6時30分察覺遭竊報警處理，經警採證現場遺留指紋鑑定比對後與馬正興指紋檔案相符，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、上訴人即被告馬正興（下稱被告）於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑的證據和理由上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（見原審卷第26頁、本院卷第37頁反面），核與告訴人侯孟惠（下稱告訴人）於警偵指訴大致相合(見警卷第1-4頁、偵卷第47頁正反面），復有高雄市政府警察局岡山分局刑案現場勘察報告暨勘察照片，及內政部警政署刑事警察局105年8月11日刑紋字第1050068010號鑑定書附卷可稽（見警卷第5-15頁），足認其任意性自白與事實相符，堪採為認定事實之依據。

故本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪

一、罪名：㈠按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」及「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義，僅指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言；

而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，住宅之窗戶即屬安全設備。

故被告實施上述犯行時以徒手打開上址住宅1 樓窗戶後，進而攀爬踰越該窗戶進入住宅內，因前揭窗戶本即具有防盜杜閑之作用，自屬安全設備，是被告本件所為即符合該款加重要件無訛。

㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1 、2 款踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。

又刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照），併予敘明。

二、刑之加重事由：被告前因強盜案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第3729號判決判處有期徒刑9年6月確定；

復因竊盜及偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以91年度易字第3253號判決判處有期徒刑1 年、10月確定，上述各罪嗣經同法院以96年度聲減字第7897號裁定減刑並與不得減刑部分合併定應執行刑為有期徒刑10年4月確定，於99年1月22日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於101年9月19日縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第10-19頁），其於徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、本院上訴駁回

一、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第3項（誤載為第2項）規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當方式謀取生活所需，竟為貪圖不法利益而率爾竊取他人財物，其犯罪之動機、手段、目的均非可取，且其除上述構成累犯之前案外，前亦曾因（加重）竊盜犯行經法院論罪科刑，有上開前案紀錄表可佐，顯見其對於刑法保護他人財產法益之規範置若罔聞，惟念其犯後業已坦承犯行，尚見其悔意，又犯後於偵查中曾表示希冀與告訴人商談和解，惟據告訴人到庭表示無意願調解而未果，有偵訊筆錄2份可參（見偵卷第39頁、第47頁反面），復參酌被告所竊財物價值，兼衡渠自稱國中肄業之智識程度與身體家庭經濟生活狀況（見原審卷第29頁）等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處有期徒刑8 月。

並敘明：㈠被告實施本件行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。

按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之1第1項本文、第3項及第38條之2第2項分別定有明文。

㈡本件被告所竊得事實欄所示財物均屬其犯罪所得，茲據渠到庭供稱：該些財物除現金外均已丟棄，並未拿去變賣，現金亦已花用殆盡等語（見原審卷第29頁），而依現存事證亦無從查知該些財物下落為何，則此等財物既未扣案，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，爰依修正後刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收手錶1 只、戒指1 只及現金7 萬5,000 元，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告其餘所竊國民身分證、全民健康保險卡、信用卡及金融卡部分因無實際財產上之價值，亦難換算為實際金錢數額，無論係沒收實物（僅對告訴人造成補發困擾）或追徵價額（無合法交易價值）均無實益而欠缺刑法上之重要性，依第38條之2第3項（誤載為第2項）規定意旨就此部分即不諭知沒收。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

二、被告上訴意旨以：伊現在有工作，希望不要再去關，請求判處易科罰金之罪，且從輕量刑云云。

然刑法第321條第1項第1、2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪之法定刑為有期徒刑6月以上5年以下有期徒刑；

被告又係累犯，依法應加重其刑；

且參諸被告亦曾多次侵入住宅竊盜經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，故原判決判處其有期徒刑8月，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項第1 、2 款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者