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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第292號
上 訴 人
即 被 告 羅國誌
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度審易字第2689號中華民國106年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地法院檢察署105年度偵字第24063號、105年度偵緝字第1744號、105年度偵緝字第1745號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於羅國誌附表編號3部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
羅國誌犯附表編號3所示加重竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；
未扣案犯罪所得新台幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴（即附表編號1 、2 及編號4 至編號9 部分）駁回。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（各處有期徒刑肆月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日），應執行有期徒刑貳年陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；
未扣案犯罪所得新台幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、羅國誌與鮑慶仁（鮑慶仁經原審判處罪刑後未據上訴）共同基於毀損他人物品及意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，分別於附表所示時間、地點，以附表所示方法，行竊呂秋萍如附表編號1所示財物；
毀損及竊取邱俊淵、王詩雲、楊軒蘅、陳亭瑩、陳憲儀、王鈿皓、張天琳、陳慧瑾等8人（下稱邱俊淵等8人）如附表編號2至9所示財物。
嗣呂秋萍及邱俊淵等8人發現遭竊報警處理，經警調閱相關監視器而查悉上情。
二、案經邱俊淵、王詩雲、楊軒蘅、陳亭瑩、陳憲儀、王鈿皓、張天琳、陳慧瑾訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。
本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，檢察官及上訴人即被告羅國誌（下稱被告）於本院審理時，經提示並告以要旨後，具未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，並無不法取證之情況並認為適當，且與待證事項均具有關連性，認具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告於偵查、聲請羈押、原審及本院審理時供承不諱（見偵二卷第24頁背面至27頁、聲羈卷第9-11頁、原審卷第79頁、本院卷第48頁），核與原審共同被告鮑慶仁之供述（見原審卷第79頁），及證人即被害人呂秋萍、證人即告訴人邱俊淵、王詩雲、楊軒蘅、陳亭瑩、陳憲儀、王鈿皓、張天琳、陳慧瑾分別於警詢證述明確（呂秋萍部分見警卷第79至82頁；
邱俊淵部分見警卷第66至68頁；
王詩雲部分見警卷第72至75頁；
楊軒蘅部分見警卷第86至87頁；
陳亭瑩部分見警卷第90至91頁；
陳憲儀部分見警卷第95至96頁；
王鈿皓部分見警卷第99至100頁；
張天琳部分見警卷第103至105 頁；
陳慧瑾部分見警卷第109 至110 頁），並有車牌號碼0000-00 號自用小客車車籍資料（見警卷第84頁）、車牌號碼0000-00 號自用小客車車籍資料（見警卷第70頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車車籍資料（見警卷第77頁）、車牌號碼0000-00 號自用小客車牌照影本（見警卷第88頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車車籍資料（見警卷第93頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車牌照影本（見警卷第97頁）、車牌號碼0000-00 號自用小客車牌照影本（見警卷第101 頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車車籍資料（見警卷第112 頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車車籍資料（見警卷第112 頁）、監視器畫面翻拍照片（見警卷第17至22頁）在卷可佐，被告自白核與事證相符，應堪採信，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、論罪的理由㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以攜帶兇器竊盜為其加重要件，所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。
被告為附表所示竊盜犯行所用之一字起子1支，雖未扣案，但一字起子為金屬材質，質地堅硬，並可用以破壞車窗玻璃，堪認屬客觀上足以對他人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之兇器無疑。
核被告就附表編號1所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪；
就附表編號3所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第354條之毀損罪；
就附表編號2、4至9所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪及同法第354條之毀損罪。
㈡被告就附表編號1至9所示竊盜犯行與已判決確定之鮑慶仁，有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。
又被告就附表編號2至9所為，均係先敲破車窗玻璃而後行竊車內財物，被告2人係基於行竊財物之單一決意而為因果歷程未中斷之毀損車窗玻璃繼而行竊之行為，彼此間行為著手實行階段自可認為同一，且具有事理上關聯性，而屬刑法上之一行為，是被告就附表編號2至9所示犯行，均係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，就附表編號3所示犯行，從一重之攜帶兇器竊盜罪處斷，就附表編號2、4至9所示犯行，各從一重之攜帶兇器竊盜未遂罪處斷。
被告所犯9次竊盜犯行，時地不同、犯意各別，且侵害法益各異，行為互殊，應予分論併罰。
被告就附表編號1至2、4至9所示犯行，均已進入車內搜索財物（見本院卷第49-51頁），因車內無值錢財物而未遂，均屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、上訴論斷的理由原審就被告所犯附表編號1、2及編號4至9部分，認罪證明確，因而就附表編號1部分適用刑法第321條第2項、第1項第3款之規定；
就附表編號2、4至9部分適用刑法第321條第2項、第1項第3款及同法第354條、第55條之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告另有竊盜等前科，有被告前案紀錄表在卷可查，正值壯年，不思以正當途徑賺取所需，率爾攜帶兇器、毀壞車窗行竊，侵害被害人呂秋萍及告訴人邱俊淵等7人財產法益，迄未與被害人呂秋萍及告訴人邱俊淵等7人和解，亦未賠償被害人呂秋萍及告訴人邱俊淵等7人所受損害，犯後坦承犯行，犯後坦承犯行，兼衡其等犯罪之動機、手段、犯罪情節、智識程度及檢察官具體求刑（見原審卷第92頁）等一切情狀，分別量處如上開附表罪刑及沒收欄所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
被告上訴意旨以：要幫助妹妹照顧一名國小二年級小孩，請求宣告緩刑云云。
惟被告於短期間內密集違犯附表所示多次竊盜等罪，且前於97年12月間因詐欺之財產上犯罪，經執行有期徒刑完畢（見本院卷第24頁），難謂其無再犯之虞，而照顧小孩部分，非不得由其妹妹或社會福利機構為之，請求宣告緩刑，於法不合，應予駁回。
四、原審就被告所犯附表編號3所示犯行，認事證明確，據以論罪科刑，固非無見。
惟被告就所竊得之現金新台幣（下同）僅分得100元，此經其於本院審理時陳明在卷（見本院卷第55頁），原判決諭知與原審共同被告共同沒收200元，尚有未洽，如上所述，上訴意旨請求宣告緩刑雖無理由，然原判決既有上開可議，應由本院將原判決關於此部分及定應執行刑部分均撤銷改判。
爰審酌被告毀損告訴人王詩雲之自用小客車之車窗、竊取財物之價值、犯罪手法、迄未賠償損害或達成和解、犯罪之動機無值得同情之處等一切情狀，仍量處如原審所量處如上開附表罪刑欄所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
被告與鮑慶仁就附表編號3所示共同竊盜所得現金分得100元部分，為其犯罪所得，應於其所犯此次罪刑項下，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（現金並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。
被告上開撤銷改判部分所處之有期徒刑6月，與駁回上訴部分所處附表編號1、2及編號4至編號9部分所處之有期徒刑（均4月），定應執行刑為有期徒刑2年6月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪所得100元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
五、原審共同被告鮑慶仁部分經判決後，未據上訴，故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第354條、第41條第1項前段、第55條、第51條第5款、修正後刑法第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 林昭吟
附表：
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│編號│時間 │地點 │行為手段 │罪刑及沒收 │
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│ 1 │105年7月3 │高雄市小港│先由羅國誌持其所有客觀上│羅國誌共同犯攜帶兇│
│ │日凌晨1至 │區○○路 │對人之生命、身體、安全構│器竊盜未遂罪，處有│
│ │2時間某時 │000巷0號前│成威脅，具有危險性，足供│期徒刑肆月，如易科│
│ │許 │ │兇器使用之一字起子1支（ │罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │下稱前開起子，未扣案），│元折算壹日。 │
│ │ │ │敲毀呂秋萍所使用之車牌號│ │
│ │ │ │碼0000-00號自用小客車右 │ │
│ │ │ │前車窗玻璃，再由鮑慶仁進│ │
│ │ │ │入車內搜索財物著手行竊，│ │
│ │ │ │因車內無值錢財物而未遂（│ │
│ │ │ │涉犯毀損部分，未據告訴）│ │
│ │ │ │。 │ │
├──┼─────┼─────┼────────────┼─────────┤
│ 2 │同上 │高雄市小港│先由羅國誌持前開起子，敲│羅國誌共同犯攜帶兇│
│ │ │區○○○路│擊邱俊淵所使用之車牌號碼│器竊盜未遂罪，處有│
│ │ │與福隆街口│0000-00號自用小客車右前 │期徒刑肆月，如易科│
│ │ │ │車窗玻璃，致該車窗玻璃破│罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │裂損壞，足生損害於邱俊淵│元折算壹日。 │
│ │ │ │，再由鮑慶仁進入車內搜索│ │
│ │ │ │財物著手行竊，因車內無值│ │
│ │ │ │錢財物而未遂。 │ │
├──┼─────┼─────┼────────────┼─────────┤
│ 3 │同上 │高雄市小港│先由羅國誌持前開起子，敲│羅國誌共同犯攜帶兇│
│ │ │區○○路 │擊王詩雲所使用之車牌號碼│器竊盜罪，處有期徒│
│ │ │000號對面 │000-0000號自用小客車右前│刑陸月，如易科罰金│
│ │ │停車格內 │車窗玻璃，致該車窗玻璃破│，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │ │裂損壞，足生損害於王詩雲│算壹日。未扣案之羅│
│ │ │ │，再由鮑慶仁進入車內竊取│國誌犯罪所得新臺幣│
│ │ │ │現金新臺幣（下同）200元 │壹佰元沒收，於全部│
│ │ │ │得手，羅國誌分得其中100 │或一部不能沒收時，│
│ │ │ │元。 │追徵其價額。 │
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│ 4 │同上 │高雄市小港│先由羅國誌持前開起子，敲│羅國誌共同犯攜帶兇│
│ │ │區○○路 │擊楊軒蘅所有之車牌號碼 │器竊盜未遂罪，處有│
│ │ │000號對面 │000-00號自用小客車右前車│期徒刑肆月，如易科│
│ │ │ │窗玻璃，致該車窗玻璃破裂│罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │損壞，足生損害於楊軒蘅，│元折算壹日。 │
│ │ │ │再由鮑慶仁進入車內搜索財│ │
│ │ │ │物著手行竊，因車內無值錢│ │
│ │ │ │財物而未遂。 │ │
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│ 5 │同上 │高雄市小港│先由羅國誌持前開起子，敲│羅國誌共同犯攜帶兇│
│ │ │區○○路 │擊陳亭瑩所有之車牌號碼 │器竊盜未遂罪，處有│
│ │ │000號對面 │000-0000號自用小客車右前│期徒刑肆月，如易科│
│ │ │ │車窗玻璃，致該車窗玻璃破│罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │裂損壞，足生損害於陳亭瑩│元折算壹日。 │
│ │ │ │，再由鮑慶仁進入車內搜索│ │
│ │ │ │財物著手行竊，因車內無值│ │
│ │ │ │錢財物而未遂。 │ │
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│ 6 │同上 │高雄市小港│先由羅國誌持前開起子，敲│羅國誌共同犯攜帶兇│
│ │ │區○○路0 │擊陳憲儀所使用之車牌號碼│器竊盜未遂罪，處有│
│ │ │號旁 │000-0000號自用小客車右前│期徒刑肆月，如易科│
│ │ │ │車窗玻璃，致該車窗玻璃破│罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │裂損壞，足生損害於陳憲儀│元折算壹日。 │
│ │ │ │，再由鮑慶仁進入車內搜索│ │
│ │ │ │財物著手行竊，因車內無值│ │
│ │ │ │錢財物而未遂。 │ │
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│ 7 │同上 │高雄市小港│先由羅國誌持前開起子，敲│羅國誌共同犯攜帶兇│
│ │ │區○○路00│擊王鈿皓所使用之車牌號碼│器竊盜未遂罪，處有│
│ │ │巷00號前 │0000-00號自用小客車右前 │期徒刑肆月，如易科│
│ │ │ │車窗玻璃，致該車窗玻璃破│罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │裂損壞，足生損害於王鈿皓│元折算壹日。 │
│ │ │ │，再由鮑慶仁進入車內搜索│ │
│ │ │ │財物著手行竊，因車內無值│ │
│ │ │ │錢財物而未遂。 │ │
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│ 8 │同上 │高雄市小港│先由羅國誌持前開起子，敲│羅國誌共同犯攜帶兇│
│ │ │區○○路 │擊張天琳所有之車牌號碼 │器竊盜未遂罪，處有│
│ │ │000號後方 │000-0000號自用小客車右前│期徒刑肆月，如易科│
│ │ │停車場內 │車窗玻璃，致該車窗玻璃破│罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │裂損壞，足生損害於張天琳│元折算壹日。 │
│ │ │ │，再由鮑慶仁進入車內搜索│ │
│ │ │ │財物著手行竊，因車內無值│ │
│ │ │ │錢財物而未遂。 │ │
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│ 9 │同上 │高雄市小港│先由羅國誌持前開起子，敲│羅國誌共同犯攜帶兇│
│ │ │區○○路 │擊陳慧瑾所有之車牌號碼 │器竊盜未遂罪，處有│
│ │ │000號對面 │000-0000號自用小客車右前│期徒刑肆月，如易科│
│ │ │ │車窗玻璃，致該車窗玻璃破│罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │裂損壞，足生損害於陳慧瑾│元折算壹日。 │
│ │ │ │，再由鮑慶仁進入車內搜索│ │
│ │ │ │財物著手行竊，因車內無值│ │
│ │ │ │錢財物而未遂。 │ │
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附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
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