臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,36,20170511,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第36號
上 訴 人
即 被 告 吳瑞恒
選任辯護人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
上列上訴人因損害債權案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第319 號，中華民國105 年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第3436號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○緩刑參年，並應接受法治教育伍場次，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、甲○○前自民國98年4 月23日起，以合夥方式與乙○、吳倉豪共同經營「高雄市私立東林文理短期補習班」（址設高雄市○○區○○○路000 號1 樓，下稱東林補習班）、「高雄市私立東林文理短期補習班道明分班」（址設高雄市○○區○○○路000 號1 樓，下稱東林補習班道明分班），惟於100 年7 月間，甲○○退出補習班經營，並攜走東林補習班、東林補習班道明分班向高雄銀行股份有限公司建國分行申請之戶名「高雄市私立東林文理短期補習班吳瑞恆」之帳號：000000000000號周轉金帳戶（下稱高雄銀行建國分行上開帳戶）之存摺、印章，乙○遂以東林補習班、東林補習班道明分班債權人名義，向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）訴請甲○○返還周轉金，經高雄地院於102 年5 月8 日，以101 年度訴字第1939號判決甲○○應給付新台幣（下同）109 萬7,518 元及自101 年10月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，且東林補習班及道明分班以36萬元為甲○○預供擔保後，得假執行；

嗣甲○○及東林補習班、東林補習班道明分班均各提起上訴，經本院民事庭於102 年11月19日以102 年度上字第187 號判決，除維持東林補習班及道明分班一審之給付判決外，吳瑞恆應各再分別給付東林文理補習班及道明分班各22萬5 千元，及均自101 年10月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，且東林補習班及道明分班各以25萬元為甲○○預供擔保後，得假執行，並駁回甲○○之上訴。

甲○○不服再提起上訴至最高法院，然經最高法院以103 年度台上字第213 號裁定駁回上訴，而於103 年2 月24日確定。

詎甲○○於受上開民事第一、二審判決均宣告債權人東林補習班及道明分班於供擔保後得假執行之際，竟意圖損害東林補習班及道明分班債權之犯意，於103 年2 月18日即自上開高雄銀行建國分行帳戶內匯出現金100 萬元後隱匿之，足生損害於上開2 補習班之債權。

二、案經乙○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均同意有證據能力（見本院卷第37-39頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體上認定事實及論罪之理由

一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理中坦承不諱（見本院卷第37、57頁反面），核與告訴人兼證人乙○於偵訊中證述之情節相符（見他字卷第44-45、168-172 、192-194 頁），並有股權協議書、被告與告訴人100 年9 月3 日協議書、102 年1 月31日隱名合夥契約、102 年1 月31日郵局第29號存證信函（見他字卷第5-7 、51-53 、145 頁）。

又被告自100 年7 月間起退出補習班經營，而由告訴人乙○繼續經營，並向高雄地院訴請被告返還周轉金，經高雄地院於102 年5 月8 日以101 年度訴字第1939號判決被告應給付109 萬7518元及自101 年10月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，且東林補習班、東林補習班道明分班以36萬元為被告預供擔保後，得假執行，該判決書於102 年5 月13日已送達被告；

嗣被告及東林補習班、東林補習班道明分班均各提起上訴，復經本院民事庭於102 年11月19日以102 年度上字第187 號判決，命被告應各再分別給付東林文理補習班、東林文理補習班道明分班各22萬5 千元，及均自101 年10月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，且東林補習班、東林補習班道明分班各以25萬元為被告預供擔保後，得假執行，並將被告上訴部分駁回，而該判決書亦於101 年11月25日送達被告等情，此有上開2 份判決書（見他字卷第13-18 頁、19-26 頁）在卷可按，業經本院調閱上開民事判決卷證資料屬實（本院卷第28頁），復有臺灣高雄地方法院電腦送達資料，及本院民事書記官辦案進行簿（本院卷第29-30 頁）可按；

然被告猶不服本院民事判決，再提起上訴，復經最高法院以103 年度台上字第213 號裁定駁回上訴，並於103 年2 月24日確定在案，有該裁定書可按（見他字卷第47-48 頁）。

惟被告則自103年2 月18日即由高雄銀行建國分行上開帳戶內匯出現金100萬元，嗣上開民事判決確定後，被告因上開帳戶所剩餘之款項，已不足清償等情，有高雄銀行股份有限公司建國分行103 年10月8 日高銀密建字第1030000075號函暨帳號000000000000交易查詢清單（見他字卷第122 、122-1 頁），及高雄地院103 年度司執字第40417 號、64566 號卷證影本（見他字卷第54-118頁）可按，足見被告自帳戶內匯出100 萬元，其具有損害告訴人債權之不法意圖，已甚明確。

二、又按刑法第356條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而隱匿其財產為構成要件。

此之所謂「將受強制執行之際」，如債權人已取得強制執行法第4條各款所定之執行名義、或如經受有確定之終局判決、或受有假執行宣示之判決，及已經開始執行尚未終結以前均屬「將受強制執行之際」（最高法院58年度台上字第1812號判決、55年度台非字第118 號判決意旨參照）。

次按刑法第356條損害債權罪之成立，固以其損害行為在「將受強制執行之際」為要件，然所謂將受強制執行之際，係指債權人對債務人「取得執行名義起，至強制執行程式完全終結前之期間」而言，亦即債權人已取得執行名義，而處於隨時可以聲請執行之情形。

本件被告與告訴人於前揭民事訴訟之第一、二審判決均諭知東林補習班、東林補習班道明分班為被告預供擔保後，得假執行，被告明知上情，竟於103 年2 月18日即將高雄銀行建國分行上開帳戶內自行匯出100 萬元而隱匿之，致告訴人無法藉由民事執行滿足其債權，是被告於將受強制執行之際，隱匿其財產之事實，已甚顯明。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

四、核被告所為係犯刑法第356條之損害債權罪。

參、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第356條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告明知債權人已取得第一審民事訴訟宣告假執行勝訴判決之執行名義，且依其當時經濟之現況並無足以清償該債務之其他財產可供執行，為隱匿其財產，竟將帳戶內款項100萬元予以提領，致債權人於民事勝訴判決確定後債權無從獲得滿足，所受損害非輕，實非可取，且迄未與債權人達成和解，量刑本不宜從輕，惟審酌被告前無科刑紀錄，素行尚可，其自述大學畢業學歷，且現於補習班以教授高中及國中物理、化學為業，已婚，育有未成年子女等一切情狀，爰量處有期徒刑8 月。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪（惟於本院審理時，已坦承犯罪），指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

肆、又本件被告坦承犯罪，且表明願賠償本件所隱匿之財產100萬元，其雖仍無法獲得告訴人之諒解（見本院卷第57頁反面-58 頁），惟被告已向高雄地院提存100 萬元，以供債權人得隨時領取等情，此有高雄地院提存書（106 年度存字第510 號影本可按（見本院卷第61頁）。

又被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（本院卷第21-22 頁），顯見僅因一時失慮罹此刑典，信經此偵審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，應無再犯之虞，爰併予宣告緩刑3 年，以啟自新；

惟考量因被告缺乏尊重他人財產權之觀念而犯本罪，為使其能於緩刑期間保持良好品行，並建立正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第8款規定，諭知其應於緩刑期間，接受法治教育5 場次；

又被告經法院既併應於緩刑期內接受法治教育（預防再犯所為之必要命令）之宣告，爰併依刑法第93條第1項第2款之規定，應於緩刑期間付予保護管束。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 孫啓強
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 唐奇燕
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第356條
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。