臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,43,20151217,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第43號
上 訴 人
即 被 告 蕭清男
（另案於法務部矯正署高雄看守所羈押中）

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度易字第719 號，中華民國105 年12月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第3908號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蕭清男犯詐欺得利罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、蕭清男意圖為自己不法詐欺得利之犯意，於民國105 年1 月30日14時許，明知無支付車資之能力，仍在高雄市○○區○○路000 號之「彩虹市集」前，搭乘邱英彥所駕駛車牌號碼000 -00 號之營業用小客車。

蕭清男於上車後原未告知邱英彥確切目的地，僅以台語對邱英彥稱：「黑白逛」等語。

經邱英彥再次確認目的地，蕭清男始表示欲前往墾丁，並欲用一卡通給付車資，同時佯稱其父親會付款等語。

邱英彥因無法確認乘客可否以一卡通給付車資，遂以無線電向其所隸屬之台灣大車隊股份有限公司（下稱台灣大車隊），經確認乘客無法以一卡通給付車資，即告以蕭清男上情，蕭清男仍向邱英彥佯稱必會給付車資，致邱英彥陷於錯誤而同意予以搭載，途中，蕭清男又改稱欲前往嘉義某處，未久旋又改稱欲前往高雄義大世界、義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）等處。

嗣邱英彥搭載蕭清男至義大醫院時，因見蕭清男未下車，卻又要求返回至高雄市三民區租處後，始察覺有異，遂要求蕭清男下車並將車資付清。

蕭清男又對邱英彥佯稱，若搭載返回其租屋處後，即可給付車資等語，惟待邱英彥駕車前往高雄市三民區後，蕭清男仍未告知邱英彥租屋之確切地址，邱英彥始確知受騙，遂將車開往高雄市政府警察局三民第二分局報警處理，始知蕭清男身上僅有200 餘元，而無付款能力，蕭清男共計詐得新臺幣（下同）800 元之乘車利益。

二、案經邱英彥訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據檢察官、被告於本院審理中均表示同意作為證據（見本院卷第35頁），審酌上開證據無非法取供或其他依法應排除證據能力之情形，以之作為本案證據均屬適當，是依前揭規定，認均具有證據能力。

貳、實體上認定之理由

一、訊據上訴人即被告蕭清男（下稱被告）矢口否認有詐欺得利之犯意，並辯稱：伊當天有攜帶一卡通，內有儲值1100餘元，且身上也有現金200 餘元，本來要用一卡通付款，但當時是車子已經上路了，邱英彥才打電話回公司問一卡通能不能付費，是後來才說不行，而伊當時有問他去墾丁是要多少錢，並不是表示要去墾丁，而伊也有表明當時身上只有200 多元，但當時到義大醫院車資也已有400 多元，他有叫伊付現金，而伊有跟他商量不足的200 元，有請他留下電話或把伊電話留給他，200 元事後會再付給他，但他不要，一直要伊付現金，然後他叫伊父親付，伊是說如果伊父親在世的話，什麼錢他都會幫我付，並未騙他說伊父親會幫忙付錢云云。

二、惟查：

（一）被告於105 年1 月30日下午2 時許，在高雄市○○區○○路0 00號之「彩虹市集」前，搭乘告訴人邱英彥所駕駛之營業用小客車，嗣因被告多次改變前往之目的地，且身上之現款無法支付所積欠之車資，告訴人遂將車輛駛至高雄市政府警察局三民第二分局報警處理，而當時計費器跳表已達800 元等情，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第19），核與告訴人於警詢、原審證述（警卷第4 頁、原審卷第37頁）之情節相符，復有上開營業小客車計費器照片、告訴人行車紀錄器影像光碟在卷可按，是上開事實，應堪認定。

（二）被告甫上車即對告訴人稱：「黑白逛」、「就像逛街一樣逛」（台語）等語。

經告訴人向被告確認目的地，被告始表示欲前往墾丁，並復稱：「我會付夠錢，用一卡通刷一刷…」等語，告訴人見狀立即以無線電向其車隊確認乘客無法以一卡通給付車資後，隨即告知被告上情，並向被告確認是否有給付車資之能力，惟被告仍稱：「我保證你可以領好不好」等語，且改稱欲前往嘉義，旋又變更要前往義大世界、義大醫院等處，嗣告訴人駛至義大醫院後（被告未下車），被告又要求駛回高雄市區租處，告訴人即要求被告先付清車資，並請其改搭乘其他計程車，被告則對告訴人稱：「你載我去租屋那裡，我拿給你」等語，先稱其租屋處是位在高雄市三民區陽明路與覺民路口，經告訴人依其指示駕車搭載前往附近時，被告則又改稱租處係位在建國路，告訴人見狀再次要求被告先將車資付清，被告又與告訴人爭執欲以一卡通付費之情，告訴人遂將車開往高雄市政府警察局三民第二分局報警等情，業經原審法院勘驗告訴人之行車紀錄器影像光碟屬實，並製有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第20-23 頁），足見被告搭乘車輛之初即未有明確目的地，其經告訴人索討車資後，則又多次變更目的地及最終至警局均未付款之事實，已甚顯明。

（三）又被告上車後，雖曾表明要以一卡通儲值卡付款，然經告訴人表明無法以一卡通儲值卡抵付車資後，被告則向告訴人保證會如數給付車資等情，業據告訴人兼證人邱英彥於原審證述在卷，並證稱：「問：（你跟被告說不能用一卡通刷卡，被告有何反應？）他說沒有關係，他父親會幫他付」等語（原審卷第40頁），核與原審勘驗光碟中告訴人與被告之對話中「蕭清男：我會夠付錢，用一卡通刷一刷，我爸會繳啦！」等情相符。

再參以被告於原審已供承：伊父親早已過世多年等語（原審卷第45頁），是被告事先既已知其所持之一卡通儲值卡無法作為抵付車資，卻仍向告訴人佯稱已過世之父親會給付車資，足見被告詐取搭車之不法利益，已甚顯明。

（四）被告雖辯稱：當時身上一卡通內仍有儲值1100餘元，且尚有現金200 餘元云云。

惟自左營高鐵站出發至墾丁、嘉義，單程所需車資即分別達2000餘元等情，業據證人邱英彥於原審證述在卷（原審卷第38頁），是被告於搭乘告訴人所駕駛之計程車時，就車程、目的地而言，來回車資已超出被告身上所攜帶之現金、一卡通儲值金額甚多。

縱令被告最後所需給付之車資僅為800 元，然被告向告訴人施以詐術而獲取搭車之不法利益後，及至被載至警局時身上所留有之現金200 餘元，仍無法抵付當次所積欠之車資，足見其不法之意圖已甚明。

（五）綜上所述，被告上開所辯委無可採，本件事證明確，被告詐欺得利犯行洵堪認定

參、撤銷改判及論罪、科刑 一、論罪：

（一）按詐欺得利罪，係指以詐術取得刑法第339條第1項之物以外之其他財產上不法利益，無法以具體之物估量者而言。

被告無支付車資之足夠資力，仍搭乘告訴人所駕駛之營業用小客車，致告訴人誤信被告將給付車資，而提供搭載服務，其所詐得者為刑法第339條第1項規定之物以外之服務無訛。

是核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。

（二）原判決對被告論罪科刑固非無見；⑴惟被告犯後已償還告訴人所欠車資（後述），告訴人所受之財產上損害業經填補，被告量刑之基礎已改變，原審未及審酌，尚有未洽。

⑵被告清償欠款已無犯罪所得，原審對其犯所罪所得予以宣告沒收並追徵其價額，亦有未合。

被告上訴意旨認其已清償積欠車資，原審量刑過重，非無理由，原判決既有前開瑕疵，自應由本院撤銷改判。

二、科刑：審酌被告明知無支付車資之能力，仍佯裝有消費能力而接受告訴人所提供之交通運輸服務，不法獲取運送服務之利益，犯後否認犯行，難見有何悔意，量刑本不宜從輕，惟念及所詐得之利益（換算車資為800 元）不多，且已與告訴人達成和解，並清償所積欠車資，有本院和解筆錄在卷可按（見本院卷第51頁），復衡酌被告自承其學歷為國中畢業，案發前月薪3 至6 萬元，未婚且無子女等一切情狀，爰量處拘役30日，併諭知如易科罰金，以新臺幣1000元為折算1 日之標準。

三、刑法修法後沒收部分法律適用之說明：1、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日 施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用；

刑法第2條第2項、刑法施行法 第10條之3 分別定有明文。

2、本件被告行為後，刑法第38條第1項前段，業經修正為「 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，復增訂刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不 予宣告沒收」，並自105 年7 月1 日施行。

就修正條文觀 之，修正後刑法第38條之1第1項前段規定，犯罪所得部 分，已由「得沒收」，修正為「應沒收」。

本件被告犯罪 所得800 元，業經全部合法實際發還被害人，業如前述， 自不再予以宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第2項、第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書記官 唐奇燕

附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。