臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,60,20170328,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第60號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 王建明
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院105年度審易字第2025號，中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第11150號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王建明共同犯竊盜未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案對講機壹支、鳥網貳件，均沒收。

事 實

一、王建明與姓名年籍不詳綽號「鬍鬚仔」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由「鬍鬚仔」先於105年4月26日前某日至高雄市○○區○○路00○0號後方山坡地，著手架設鳥網2件以攔捕竊取他人飼養之鴿子，後於同年月26日上午，王建明應「鬍鬚仔」之邀至上開山坡地，進行搜捕落網鴿子及補強鳥網作業，並由「鬍鬚仔」交付對講機1台，以供王建明聯絡通報有無第三人經過等把風、警戒之用。

嗣王建明於同日9時許在現場警戒時，為賽鴿協會巡視山區工作人員李巨政發現，王建明見狀即逃跑，李巨政自後追趕並報警處理，乃扣得「鬍鬚仔」所有對講機1支、鳥網2件，而「鬍鬚仔」則乘隙逃逸，王建明、「鬍鬚仔」乃未捕獲鴿子。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分本判決理由所援用之證據資料，被告王建明（下稱被告）、檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第27-28頁）。

本院基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，並審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人未曾陳述其證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；

就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；

復均無可信度明顯過低之情事。

是應認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具證據能力。

二、實體部分㈠訊據被告矢口否認有竊盜未遂犯行，而辯護人亦為被告辯護稱：「本件並無鴿子飛經該處或觸網，被告尚未著手竊盜行為，亦尚未有鴿子進入被告實力支配範圍之下，被告所為僅屬竊盜之預備犯，不成立犯罪」等語，並舉最高法院27年度滬上字第54號判例、52年度臺上字第1436號判例、臺灣高等法院73年度刑事類第37號法律座談會會議結論、臺灣高等法院101年度上易字第650號刑事判決為憑。

㈡經查：⒈如事實欄所載被告應「鬍鬚仔」之邀前往本件案發地點搜捕鳥類（被告於本院稱：「鬍鬚仔」一開始就有說要去抓鳥，說網子是要抓鳥的，叫我去幫忙），並由「鬍鬚仔」交付對講機1支供被告警戒（被告於本院稱：「鬍鬚仔」說有人來時要通知他，現場我有看到網子）之用，及被告遭證人李巨政發現後追捕等節，業據被告於本院供承不諱（見本院卷第26頁），且經證人李巨政就其在現場發現被告、追趕被告之過程於警詢、偵訊證述明確（見警卷第5-7頁，偵卷第18頁）；

復有對講機1支、鳥網2件扣案可資佐證。

是此部分事實，堪予認定。

⒉辯護人固以前詞為被告辯護。

惟：⑴按刑事法上之未遂犯，係謂已著手於犯罪行為之實行而未遂者而言；

所稱著手，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之表徵(行為)者，即足當之。

而所謂預備犯，則指著手實行犯罪行為前之準備行為而言（最高法院82年度臺上第2119號、81年度臺上第987號判決意旨參照）。

又刑法竊盜罪所保護之法益乃個人對其所管領動產之支配力，是於決定竊盜行為著手時點之際，即應考慮具體財產持有人之支配力是否已有被侵害之直接或現實危險性。

⑵經查，臺灣養鴿之風盛行，具優異飛行能力之鴿子價值不斐，因之，不肖之徒在鴿子野放訓練或競賽飛行中可能飛經之路線，架設鳥網捕捉，再向鴿主要求贖款，若鴿主不從，即將鴿子殺害，而養鴿者為求因應，乃在鴿子腳環留下連絡方式，以免鴿子遭網捕後殺害，損失慘重，此時有所聞。

依此，對照本件架設鳥網地點之特殊性─高雄市○○區○○路00○0號後方山坡地，當係行為人經勘查、衡量後，認係鴿主野放鴿子訓練或競賽飛行中途經之路，而有網捕鴿子之主觀認識；

且本件鳥網已架設完成，即處於隨時可網捕鴿子之狀態，客觀上行為人已開始實行網鴿之行為（表徵），飛經該處之鴿子隨時有落網被捕捉之危險，已足對鴿主之支配力，產生侵害之現實危險性，行為人此種架網之舉動，當屬已著手於網鴿犯罪行為之實行，而非僅是網鴿犯罪前之單純準備行為。

⑶至於最高法院27年度滬上字第54號判例意旨，係有關「加重竊盜犯行，如行為人僅著手於加重條件之行為而未著手搜取財物（行為人在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲），難謂係竊盜未遂」，與本件被告與「鬍鬚仔」已在鴿子飛經之途、完成架設鳥網之舉動，客觀上已開始實行網鴿犯罪之行為，並不相同；

最高法院52年度臺上字第1436號判例意旨，係有關「行為人結夥竊魚，將竹籠放置於他人魚塭，固有魚入籠，但行為人尚未提取前，入籠之魚仍有逸出之可能，於入籠之魚尚未移入行竊者自己支配之下，行為應屬未遂」，僅是說明行為人是否已提取入籠之魚（入籠之魚是否移入行為人之支配範圍），為判斷竊盜既未遂之標準，當非引伸以「有無魚入籠（甚或有無魚經過）」，為竊盜著手與否之判斷標準，而本件被告與「鬍鬚仔」已在鴿子飛經之途、完成架設鳥網之舉動，客觀上已開始實行網鴿之行為，自已屬竊盜行為之著手；

另臺灣高等法院73年度刑事類第37號法律座談會會議結論、臺灣高等法院101年度上易字第650號刑事判決，均以上開最高法院52年度臺上字第1436號判例意旨為論據，然既與本院上開見解不同，自亦無從拘束本院對本案之判斷。

⒊被告與「鬍鬚仔」為共同正犯按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度臺上字第2517號判決意旨參照）。

經查，本件由「鬍鬚仔」先行架設鳥網，其後被告應「鬍鬚仔」之邀至上開山坡地，事先經「鬍鬚仔」告知要去抓鳥，其並在現場有看到已架設之鳥網，復負責通報有無第三人經過等把風、警戒工作，足認被告與「鬍鬚仔」係互相利用各別之分工行為，以遂行網鳥（竊盜）之目的，其等有竊盜之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

⒋綜上所述，被告上開辯解，不足採信。

是被告本件竊盜未遂犯行，堪予認定，應依法論科。

㈢論罪、共犯⒈論罪被告已著手於網鴿之竊盜行為，因尚未網獲鴿子即遭查獲，核其所為，係犯刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪，並依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

⒉共犯被告與「鬍鬚仔」間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣撤銷原判決之理由原審以被告本件行為僅屬竊盜之預備行為，而為被告無罪之諭知；

惟被告與共犯「鬍鬚仔」在鴿子飛經之途、完成架設鳥網，客觀上已開始實行網鴿之行為，已屬竊盜行為之著手，業經本院論述、認定如上，原審就此自有誤認。

是檢察官執此提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷改判。

㈤量刑、沒收⒈量刑爰審酌被告正值青壯，未能潔身自愛，以正當工作換取報酬，僅因友人「鬍鬚仔」之邀約，即以上開手段侵害他人財產權，足見欠缺尊重他人財產權之觀念，應予非難，惟犯後就客觀事實並未爭執，態度尚稱良好；

並兼衡被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，具高中畢業、目前從事送貨工作、家中有父母、弟弟、妹妹等素行、學經歷、家庭狀況等一切具體情狀，量處有期徒刑3月，併諭知如易科罰金之折算標準。

⒉沒收⑴刑法關於沒收部分條文業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後（即現行）刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

已明定沒收為獨立之法律效果，不具刑罰本質，應適用裁判時法。

又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

刑法第38條第2項亦定有明文。

⑵扣案對講機1支，為「鬍鬚仔」交付被告在現場使用，扣案鳥網2件，則為「鬍鬚仔」在現場所架設，衡情應屬「鬍鬚仔」所有，且係供本件犯罪所用之物，爰均依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第320條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。