臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,209,20170524,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第209號
上 訴 人
即 被 告 梁庭瑋
選任辯護人 陳柏中律師
朱宏杰律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審訴字第2059號，中華民國105 年11月16日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、梁庭瑋明知愷他命為藥事法第20條規定之偽藥、毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國104 年7 月27日晚間6 時許，在高雄市○○區○○路000 號旁，以將數量不詳之愷他命（並無相關證據證明純質淨重已達20公克以上）置於新台幣（下同）500 元紙鈔上供人以香菸沾取施用之方式，無償轉讓愷他命予其友人吳○彬（87年5 月生，姓名年籍詳卷）、楊政璋、江少棟三人。

嗣因警員巡邏該處上前盤查，當場扣得愷他命1 包（含包裝袋，驗後淨重0.142 公克）、梁庭瑋所有供轉讓偽藥所用之500 元紙鈔1 張，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第44頁反面），本院復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，是上開部分之證據均有證據能力。

貳、事實認定部分：

一、訊據上訴人即被告梁庭瑋坦承於上揭時、地，分別轉讓愷他命粉末予其友人吳○彬、楊政璋、江少棟三人施用之事實，惟矢口否認違反藥事法之轉讓偽藥犯行，辯稱：伊知道愷他命是毒品，但不知係偽藥，不應論以藥事法云云。

二、經查：

㈠、被告有於上揭時、地，分別轉讓偽藥愷他命粉末予其友人吳○彬、楊政璋、江少棟三人施用之犯行，業據上訴人即被告梁庭瑋於偵查及原審坦承不諱（偵卷第11頁、原審審訴卷第146 頁），核與證人吳○彬、楊政璋、江少棟於警詢中之證述情節相符，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（警卷第37至41頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵卷第40至43頁）、高雄市立凱旋醫院104 年9 月1 日濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第44頁）附卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。

㈡、被告嗣於本院雖以上開情詞置辯，惟按行政院於91年1 月23日即以院台法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。

又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制衛生福利部食品藥物管理署）98年6 月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物管理署103 年1 月29日ＦＤＡ管字第0000000000號等函文可參。

再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院105 年度台上字第3422號判決意旨參照）。

本案扣得之愷他命為白色結晶粉末，此有前揭濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第44頁）在卷足憑，且被告提供予吳○彬、楊政璋、江少棟施用之愷他命，係被告在夜店時其朋友所贈與，為粉末狀乙節，業據被告於本院準備程序供述無訛（本院卷第30頁），本件被告轉讓予上開3 人施用之愷他命，既係向其友人取得，且非注射液型態，堪認非屬合法輸入或製造者。

再愷他命既早於91年間即經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品，國內復經常查獲未經核准擅自製造愷他命之犯罪案例，被告於偵查及原審對檢察官聲請簡易判決處刑書認其「明知」愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，且屬藥事法所稱之偽藥，依法不得轉讓，仍於前揭時、地無償轉讓愷他命予少年吳○彬、楊政璋及江少棟等人施用等事實，或表示「認罪」，或「承認有檢察官聲請簡易判決處刑書之犯罪事實」無訛，或於檢察官起稱「被告已經坦承認罪請依法判決」時，未表示意見（見偵卷第11頁、原審審訴卷第146、155 頁），被告復於102 年間曾因持有第三級毒品愷他命純質淨重逾20公克以上，及轉讓第三毒品愷他命犯行，經法院判處罪刑確定在案，此有台灣高雄地方法院103 年度審易字第107 號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 紙在卷可稽（本院卷第33至35、18頁正反面），則其對愷他命併屬藥事法上所稱之偽藥，豈能諉為不知。

是被告辯稱不知愷他命係偽藥云云，尚難遽信。

三、論罪部分：

㈠、被告行為後，藥事法第83條規定業於104 年12月4 日修正施行，就第1項法定刑之罰金部分自新台幣（下同）自500 萬元以下，提高至5000萬元以下；

就第2項法定刑增列得併科罰金部分；

就第3項法定刑之罰金部分自30萬元以下，提高至500 萬元以下，新舊法比較結果修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項從舊從輕原則，自應適用被告行為時之舊規定。

之規定。

又修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，自應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照，104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。

故核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

被告基於單一之行為決意，於同一時間及地點，併將愷他命轉讓予吳○彬、楊政璋、江少棟三人，係以一行為侵害同一之社會法益，應僅成立實質上之一罪（最高法院100 年度台上字第138號判決意旨參照）。

又藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。

又販毒者與購毒者，轉讓偽藥（毒品）者與受讓（偽藥）毒品者，均屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓偽藥（毒品）者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓（偽藥）毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（參照最高法院102 年度台上字第1162號判決、最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議）。

再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明定，惟被告既優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（同上開最高法院決議參照）。

是本件被告縱對少年吳○彬轉讓偽藥愷他命，參照上揭最高法院判決旨趣，即無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，且被告縱有自白轉讓愷他命犯行，基於法律整體性適用，不得割裂之原則，亦無毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，併此敘明。

四、駁回上訴之理由：原判決以被告罪證明確，因而適用藥事法第83條第1項（修正前），刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第38條第1項、第2款等規定，並審酌被告轉讓偽藥之類型（愷他命）、數量（不詳，且無相關證據證明純質淨重已達20公克以上）及對象（吳○彬、楊政璋、江少棟三人），及其犯後態度（於警詢及審判中坦承犯行），並被告生活環境及個人品行（現年24歲，其職業、學歷、家境及前科紀錄〈前有持有及轉讓第三級毒品前科〉等一切情狀，量處有期徒刑3 月。

並敘明：扣案之愷他命1 包，經檢出愷他命成分，此有該高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可查，為偽藥即第三級毒品，係屬違禁物，至其包裝部分與違禁物本身不能或難以析離，應依刑法第2條第2項之規定，適用裁判時即105 年7 月1 日施行之刑法第38條第1項規定宣告沒收。

扣案之500 元紙鈔1 張，業經被告自承為其所有供轉讓偽藥所用之物，應依刑法第2條第2項之規定，適用裁判時即105 年7 月1 日施行之刑法第38條第2項規定宣告沒收。

經核認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨否認有違反藥事法之犯行，惟依前所述，難認有理由，應予駁回。

五、辯護人雖謂轉讓第二級毒品法定刑度為有期徒刑6 月以上5年以下，倘判決有期徒刑6 月，可易科罰金，但轉讓第三級毒品愷他命，卻因愷他命具有偽藥成分，依藥事法規定，轉讓偽藥法定刑為7 年以下有期徒刑，依法不得易科罰金，顯然刑罰輕重失衡云云。

惟明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而且除轉讓之第二級毒品達一定數量（即「淨重10公克」，參行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款），或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院105年度台上字第3357號、104 年度台上字第399 號判決參照）。

即轉讓第二級毒品犯行，依藥事法第83條第1項規定，其法定刑同為7 年以下有期徒刑，而非辯護人所指之毒品危害防制條第8條第2項所定之6 月以上5 年以下有期徒刑，是辯護人以轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之法定刑，較重於轉讓第二級毒品之法定刑，而有刑罰輕重失衡云云，即有誤會。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林家聖
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條（修正前）
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。