臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,225,20170524,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第225號
上 訴 人
即 被 告 陳立迅
選任辯護人 吳春生 律師
林清堯 律師
上 訴 人
即 被 告 吳俊彥
選任辯護人 呂帆風 律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴字第177 號，中華民國105 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第5794號、104 年度調偵字第93號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳俊彥殺人未遂部分，暨定執行刑部分，均撤銷。

吳俊彥犯傷害罪，處有期徒刑貳年貳月。

其他上訴駁回。

本判決第二項吳俊彥傷害部分，所處有期徒刑貳年貳月，與第三項駁回吳俊彥誣告上訴部分，所處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑貳年陸月。

事 實

一、陳立迅住在屏東縣○○鄉○○村○○路00號，於民國103 年4 月25日凌晨1 時50分許，撥打當時住在同路20之6 、20之7 號之吳俊彥電話，要求吳俊彥為先前在陳立迅住處鬧事一事道歉，致吳俊彥心生不滿，持番刀1 把至陳立迅上開住處前與之理論，經喧叫後，陳立迅出來，吳俊彥基於傷害之犯意，持上開番刀揮砍攻擊陳立迅頭部，造成陳立迅受有頭皮撕裂傷12公分之傷害。

陳立迅亦不甘示弱，先徒手推開吳俊彥後，旋進入其住處內之廚房取得菜刀1 把，其預見若以此質地堅硬、刀刃尖銳鋒利之菜刀揮砍攻擊吳俊彥頭部，可能傷及腦部組織而使之致命，而基於縱然死亡結果發生亦不違背其本意之殺人不確定故意，在2 人住處中間之路旁處，以上開菜刀接續揮砍攻擊吳俊彥之頭部及左臂數刀，致吳俊彥受有頭部外傷、顏面及頭部撕裂傷共約34公分、左手深及肌肉層撕裂傷6公分肌腱斷裂、左眼眼球破裂等傷害，且左眼並已達完全失明之重傷害程度。

嗣經陳立迅之母陳古冬妹、吳俊彥之妻李姿芸（原名李孟華，現已離婚）、陳立迅之父陳進添先後報警，且由陳進添趁機取下陳立迅及吳俊彥所持之菜刀及番刀，將2人隔開，員警據報後於同日凌晨2時4分許到場，並扣得上開菜刀及番刀各1把，吳俊彥由救護車送醫救治後，始免於死。

二、吳俊彥明知實際上係自己與陳立迅相互持刀攻擊對方，與陳進添、陳古冬妹無關，而其等亦未在上開時、地，共同以手架住、壓制吳俊彥後任由陳立迅持刀砍殺，竟意圖使陳進添、陳古冬妹受刑事處分，基於誣告之犯意，先後於103 年5月22日晚間6 時30分許、103 年6 月18日晚間6 時54分許，在屏東縣政府警察局恆春分局車城分駐所及該分局偵查隊接受員警詢問時，虛構事實稱：「陳立迅的父母抓著我，由陳立迅持刀出手傷害我」、「陳立迅的父親出手將我推到牆邊後，用他的身體壓住我的左半邊，同時陳立迅的母親用身體壓住我的右半邊」等語，並據此對陳進添、陳古冬妹提出殺人未遂之告訴，而向該管公務員誣告陳進添、陳古冬妹犯有殺人未遂罪。

三、案經陳立迅、吳俊彥訴由屏東縣政府警察局恒春分局移送，及陳古冬妺訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、証据能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦規定甚明。

查證人陳進添、陳古冬妹、李姿芸（原名李孟華）於警詢時之陳述，係審判外之陳述，且無同法第159條之1 至之5 例外規定之適用，依上開規定，並無證據能力。

又共同被告陳立迅於警詢時之陳述，其中涉及共同被告吳俊彥部分，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，同無同法第159條之1 至之5例外規定之適用，依上揭規定，亦無證據能力。

二、至於下列所引用其餘具傳聞性質之證據，被告陳立迅、吳俊彥及其等辯護人均同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳立迅固坦承於事實欄第一、㈠所示時、地，曾持菜刀揮砍被告吳俊彥頭部及上臂，並造成其受有前揭傷勢等情，然矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我當時要吳俊彥為去年來我家罵我父親陳進添一事道歉，結果吳俊彥酒後拿1 支番刀到我住處叫囂，並先持刀揮砍我之頭部，導致我受有頭部撕裂傷，我為了自保，先徒手推開被告吳俊彥，並進入我住處內之廚房取得菜刀對之還擊，雖然造成被告吳俊彥左眼失明之結果，但我實際上並無殺人犯意，而我之傷害行為，亦屬正當防衛云云。

訊據被告吳俊彥已坦認於事實欄第一、㈠所示時、地，曾持番刀揮砍被告陳立迅頭部，並造成其受有前揭傷勢之事實，且於事實欄第一、㈡所示時、地，以陳進添、陳古冬妹共同壓制我身體後，任由被告陳立迅砍殺為由，對陳進添、陳古冬妹提出殺人未遂之告訴等情，惟矢口否認有誣告犯行，辯稱：當時是被告陳立迅到我住處要我請喝酒，並要我向其父母親道歉，我便下樓要趕被告陳立迅回去，其父母亦在場，並當場壓住我，被告陳立迅則持番刀跟菜刀攻擊我，過程中我有搶到刀且揮舞，我之行為應屬正當防衛，沒有誣告云云。

惟查：

（一）關於被告陳立迅殺人未遂，被告吳俊彥傷害犯行部分：⒈被告陳立迅住在屏東縣○○鄉○○村○○路00號，被告吳俊彥於本件案發時則居住在同路20之6 、20之7 號，被告陳立迅、吳俊彥於103 年4 月25日凌晨1 時50分許，在2 人上開住處間曾持刀互相攻擊對方，被告陳立迅因之受有頭皮撕裂傷12公分之傷害，被告吳俊彥則受有頭部外傷、顏面及頭部撕裂傷共約34公分、左手深及肌肉層撕裂傷6 公分肌腱斷裂、左眼眼球破裂等傷害，且左眼並已達完全失明之重傷害程度。

嗣經被告陳立迅之母陳古冬妹、被告吳俊彥之妻李姿芸（現已離婚）、被告陳立迅之父陳進添先後報警，員警據報後於同日凌晨2 時4 分許到場，並扣得上開菜刀及番刀各1把等情，業據被告陳立迅、吳俊彥均坦認不諱，核與證人陳進添於偵訊及原審審理時之證述【見臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第4799號卷（下稱偵4799號卷）第22頁、原審卷第219 至231 頁】、證人陳古冬妹於偵訊及原審審理時之證述（見調偵卷第33至34頁、第147 至148 頁，原審卷第232 至240 頁）、證人即當時與陳進添、陳古冬妹及被告陳立迅同住之古家勝於偵訊及原審審理時之證述（見調偵卷第114 至116 頁，本院卷第241 至248 頁）、證人李姿芸於偵訊及原審審理時之證述（見調偵卷第35至36頁、第147 至148 頁，原審卷第248 至258 頁）、證人即到場處理員警鄭智鋒於偵訊及原審審理時之證述（見調偵卷第30頁，原審卷第373 至375 頁）、證人即到場處理員警柯博文於偵訊及原審審理時之證述（見調偵卷第113 至114 頁，原審卷第368 至372 頁）均大致相符，復有警製偵查報告、屏東縣政府警察局恆春分局車城分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書、緊急傷病患轉診單、轉診救護紀錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院手術同意書、手術紀錄單、急診長期醫囑、南門醫院診斷證明書、現場及扣案物品照片、南門醫院急診病歷、急診護理評估單、高雄醫學大學附設中和紀念醫院病歷、GOOGLE街景照片、屏東縣政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單、高雄醫學大學附設中和紀念醫院104 年12月30日高醫附行字第1040005723號函、南門醫院105 年9 月19日105 南字第0115號函等件附卷可稽（見警卷第2 頁、第27至30頁、第32至51頁，見調偵卷第25至26頁、第42至54頁、第57至109 頁、第132至135 頁，原審卷第79至80頁、第171 至175 頁），是此部分事實先堪認定。

⒉有關被告陳立迅、吳俊彥持刀相互攻擊之經過，證人陳進添於偵訊及原審審理時證稱：當晚被告吳俊彥持1 支番刀來我家罵被告陳立迅，我被吵醒後就走到門口，被告吳俊彥在我家門前持番刀朝被告陳立迅頭部砍下，連砍2 刀，且有砍到被告陳立迅，被告陳立迅返回家中廚房，取得陳古冬妹所有之菜刀後，再出去攻擊被告吳俊彥，一直砍擊被告吳俊彥之頭部，且一路將被告吳俊彥逼至2 人住處中間，被告吳俊彥手部可能是為了要保護頭部而受傷的，過程中，被告吳俊彥也有還擊，但被告陳立迅閃過，僅造成衣服破損，後來他們纏在一起，我趁機將刀子搶過來，並拉開他們2 人，陳古冬妹比較晚出來，她只有站在我家門口看，並有用放在我家客廳的有線電話報警，後來我有用同一支電話報警等語（見偵4799號卷第22頁，調偵卷第32至34頁，原審卷第219 至231頁）。

證人陳古冬妹於偵訊及原審審理時證稱：我當晚是被吵醒，我醒來後站在我家門口看，看到被告陳立迅、吳俊彥各拿1 把刀在2 人住處中間處互砍，被告陳立迅拿的是我廚房煮菜用的菜刀，被告吳俊彥拿1 把長長的刀，我看到後立刻用放在我家客廳的有線電話報警，嗣後陳進添過去將他們2 人分開，並取走刀子，古家勝當時也已經醒來，他有看到我報警等語（見調偵卷第33至34頁、第147 頁，原審卷第232 至240 頁）。

證人古家勝於偵訊及原審審理時證稱：我當晚睡在1 樓靠近廁所的房間，聽到被告吳俊彥罵人的聲音，因而醒來，出房門看到被告吳俊彥持番刀朝被告陳立迅的頭砍下，被告陳立迅的頭有流血，被告陳立迅將被告吳俊彥推開後，返回屋內拿1 把菜刀，之後就看到他們2 人在住處中間互砍，陳古冬妹有先打電話報警，陳進添後來去把他們2人隔開，並搶下刀，陳古冬妹則沒有過去，我家的電話是在1 樓客廳電視旁的有線電話等語（見調偵卷第114 至116 頁，原審卷第241 至248 頁）。

上開證人3 人就本件被告陳立迅、吳俊彥衝突發生之經過，所為證述均大致相符，且與被告陳立迅所辯情形亦相符合。

⒊證人李姿芸雖附和被告吳俊彥之辯詞，於偵訊及原審審理時均證稱：被告陳立迅打電話給被告吳俊彥，叫被告吳俊彥去他家道歉，被告吳俊彥下樓後，我從陽台上看到陳古冬妹在2 人住處中間之圍牆處跟被告吳俊彥談話，我進入屋內後，就聽到陳古冬妹大叫，我再衝去陽台看，見到陳進添及陳古冬妹壓制被告吳俊彥，被告陳立迅則持物品往被告吳俊彥身上揮，我就衝下樓跑到騎樓處，過程中有用被告吳俊彥之手機報警，並在騎樓處喊了5 、6 聲請對方放手，後來他們有鬆開，被告吳俊彥返回住處後，我再次用被告吳俊彥之手機報警，我2 次報警的中間，都待在我住處騎樓，當時陳進添、陳古冬妹也都在現場，並沒有返回其等住處等語（見調偵卷第35至36頁、第147 至148 頁，原審卷第248 至258 頁）。

證人徐國太於原審審理時亦證稱：案發後我到高雄醫學大學附設中和紀念醫院看被告吳俊彥，李姿芸跟我說被告陳立迅的父母親抓住被告吳俊彥，讓被告陳立迅砍等語（見原審卷第336 至337 頁）。

惟證人徐國太並未親自見聞本件案發過程，其就此部分所為證述，及聽聞自李姿芸，尚不能逕認其聽聞內容與事實相符。

又被告陳立迅、吳俊彥發生衝突後，證人陳古冬妹、李姿芸及陳進添曾先後報警之事實，業經認定如前，倘如證人李姿芸證述之情節，證人陳進添、陳古冬妹顯然與被告陳立迅有共同犯罪之行為分擔，則衡情，其等勢必盡力掩飾自身犯行，避免遭偵查犯罪之公務員發現，豈有先後主動報警之理。

其次，依前引屏東縣政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單所示（見調偵卷第132至135頁），第1次報案之時間為103年4月25日凌晨1時58分6秒許，結束時間為同日凌晨1時58分36秒許，報案人為女性，報案電話為「0000000」號；

第2次報案之時間為同日凌晨1時59分1秒許，結束時間為同日凌晨1時59分46秒許，報案人為女性，報案電話為「0000000000」號；

第3次報案之時間為同日凌晨2時5分21秒許，結束時間為同日凌晨2時6分10秒許，報案人為男性，報案電話為「0000000」號；

第4次報案之時間為同日凌晨2時6分5秒許，結束時間為同日凌晨2時6分27秒許，報案人是女性，報案電話為「0000000000」號。

復經原審當庭勘驗上開4次報案紀錄之錄音檔，確認上開4次報案報案人依序為證人陳古冬妹、李姿芸、陳進添、李姿芸，且證人陳古冬妹於接通後對話前曾發出一驚呼聲，嗣陳稱：「警察嗎？海口路22號有人在……」、「那個，動作快一點，快點」、「……，快快，快點」等語，有無法連續講話及完整陳述出一整句話之情形，有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第103至104頁）。

另依前揭勘驗結果，可知證人陳進添、陳古冬妹均係使用室內電話報警，互核其等與證人古家勝前揭所為證述，該支室內電話顯係置放在住處客廳無訛，則陳進添、陳古冬妹以上開電話報警時，勢必須回到屋內，不可能停留在被告陳立迅、吳俊彥發生衝突之2人住處中間。

惟若依證人李姿芸前揭證述，其聽到證人陳古冬妹大叫，即係證人陳古冬妹於110報案電話中之驚呼聲，而衝去陽台看，已見到證人陳進添及陳古冬妹壓制被告吳俊彥，被告陳立迅則持物品往被告吳俊彥身上揮，以證人李姿芸當時為被告吳俊彥之妻，且已認知到被告陳立迅有尋釁之舉，而其屋內至陽台應僅有幾步之距離而言，其於聽到驚呼聲後由屋內前往陽台目睹被告吳俊彥遭證人陳進添、陳古冬妹壓制之經過時間，應該只有短短數秒，然依上開勘驗結果，證人陳古冬妹於發出驚呼聲後，才開始與110勤務指揮中心人員對話，對話時間達30秒，顯然不可能在李姿芸衝去陽台觀看時，出現在被告陳立迅、吳俊彥2人住處中間之圍牆處，並已與陳進添共同壓制吳俊彥。

故證人李姿芸所為證述是否係屬真實，已有可疑。

再假設證人李姿芸所聽到證人陳古冬妹大叫，並非其於110報案電話中之驚呼聲，則於證人陳古冬妹完成報案後（當日凌晨1時58分36秒），由住處內走出屋外，先大叫一聲，再與證人陳進添共同壓制被告吳俊彥，並任由被告陳立迅砍殺，證人李姿芸聞聲後，先跑到陽台，見被告吳俊彥已遭人完成壓制並砍殺後，奔跑下樓報案（接通時間為當日凌晨1時59分1秒）。

則以證人陳古冬妹完成報案通話完畢之時間（58分36秒）與證人李姿芸報案接通之時間（59分1秒）相距僅25秒，扣除證人李姿芸從陽台上跑下樓及撥通電話所需時間，再加上證人李姿芸所述其在陽台上已目睹被告吳俊彥遭人完成壓制並砍殺，則證人陳古冬妹於完成報案後，從屋內走到屋外，先大叫一聲，再前往被告陳立迅、吳俊彥2人住處中間之圍牆處，與證人陳進添出手壓制住被告吳俊彥任由被告陳立迅砍殺，全部參與人員完成動作所花時間實屬甚為短暫，在事理上顯有相當難度。

又陳古冬妹電話報案完後25秒（58分36秒），証人李姿芸即又以電話報案（59分1秒），在這短暫25秒之間，亦不可能有李姿芸所稱：「我就衝下樓跑到騎樓處，過程中有用被告吳俊彥之手機報警，並在騎樓處喊了5、6聲請對方放手，後來他們有鬆開」等語，在該短暫25秒內，陳古冬妹不可能有與陳進添分別抓住吳俊彥身體左、右半邊之情形發生；

再參以證人陳古冬妹有發出驚呼聲之情形，顯然係見被告陳立迅、吳俊彥持刀互砍且已受傷而因此受有驚嚇所致，此與陳古冬妹於檢察官偵訊時所稱：陳立迅與吳俊彥二人都是受傷都是血，伊腳軟，就趕快去報案等語(見調偵卷第147頁)亦相符合。

而其既亦已報警，則以其報警後能預見員警隨時可能到場之情境下，自不可能於受有驚嚇且報警後，再前往被告陳立迅、吳俊彥2人住處中間之圍牆處，為共同殺害被告吳俊彥，而出手對被告吳俊彥為壓制。

再者，證人陳進添報案之結束時間為同日2時6分10秒許，而證人李姿芸第2次報案之接通時間為同日2時6分5秒許。

依此，證人李姿芸第2次報案時，證人陳進添尚未結束報案之通話，則陳進添當時勢必仍停留在住處內，惟證人李姿芸卻證述其2次報警的中間，證人陳進添仍停留現場，顯與事實不符。

又陳古冬妹之先報案電話時間（58分6秒）與李姿芸之報案電話時間（59分1秒）僅相隔55秒，時間上亦不可能如李姿芸所言：「我再衝去陽台看，見到陳進添及陳古冬妹壓制被告吳俊彥，被告陳立迅則持物品往被告吳俊彥身上揮，我就衝下樓跑到騎樓處，過程中有用被告吳俊彥之手機報警，並在騎樓處喊了5、6聲請對方放手，後來他們有鬆開」等語，基上，證人李姿芸之證詞在時間上具有明顯之瑕疵，與事實不符，不可採信，亦不能資為被告吳俊彥有利之認定。

⒋證人陳進添、陳古冬妹雖為被告陳立迅之父母，證人古家勝則與被告陳立迅同住，然觀其等之證述，對於本件衝突之經過，所為證述均大致相符外，亦均證稱被告2 人係持刀互砍，證人陳進添更進而證稱：被告吳俊彥先持番刀攻擊被告陳立迅，被告陳立迅持菜刀反擊，一直砍擊被告吳俊彥之頭部，並一路將被告吳俊彥逼至2 人住處中間，過程中，被告吳俊彥也有還擊，但被告陳立迅閃過等語，其等對於被告陳立迅有攻擊被告吳俊彥之行為，並未有所掩飾或迴護，對於被告吳俊彥攻擊被告陳立迅之行為，亦未有誇飾或渲染之情形，相較於證人李姿芸前揭具有明顯瑕疵之證述而言，其等3人之證述應屬真實而可採。

依此，有關被告陳立迅、吳俊彥持刀相互攻擊之經過，係由被告吳俊彥先持番刀1 把至被告陳立迅住處前與之理論，並持上開番刀揮砍攻擊被告陳立迅頭部，致被告陳立迅受有頭皮撕裂傷12公分之傷害，被告陳立迅則不甘示弱，先徒手推開被告吳俊彥後，旋進入其住處內之廚房取得菜刀1 把，在2 人住處中間之路旁處，以上開菜刀揮砍攻擊被告吳俊彥之頭部及左臂(原判決誤載為上臂)，致被告吳俊彥受有頭部外傷、顏面及頭部撕裂傷共約34公分、左手深及肌肉層撕裂傷6公分肌腱斷裂、左眼眼球破裂等傷害，且左眼並已達完全失明之重傷害程度，嗣由證人陳進添趁機取下被告陳立迅、吳俊彥所持之菜刀及番刀，並將2人隔開之事實，應堪認定，被告吳俊彥就此部分辯謂陳立迅之父母亦在場，並當場壓住我，我之行為應屬正當防衛云云，即無可採。

又關於被告陳立迅、吳俊彥發生衝突之緣起，證人陳進添固證稱：被告吳俊彥放重利，要找被告陳立迅一起去打架，遭被告陳立迅拒絕等語（見原審卷第219頁）。

惟被告陳立迅陳稱：當時我叫被告吳俊彥來跟陳進添道歉，因為他去年過年來我家鬧事，不是討債的事等語（見原審卷第388頁），被告吳俊彥亦陳稱：被告陳立迅當天要我向其父母親道歉等語（見原審卷第63頁），證人李姿芸亦證稱：被告陳立迅當天要被告吳俊彥去他家道歉等語（見原審卷第249頁）。

鑑於被告陳立迅、吳俊彥究竟是基於何種原因發生衝突，其等應最為清楚，而其等陳述與證人李姿芸就此部分之證述既屬相同，則堪認其等衝突之起因，應係被告吳俊彥先前在被告陳立迅住處鬧事，被告陳立迅要求被告吳俊彥道歉，引發其不滿甚明，是此部分之事實，亦堪認定。

⒌按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院47年台上字第1364號判例及84年度台上字第3179號、85年度台上字第1608號、87年度台上字第3123號判決意旨可資參照）。

又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故意），二者雖均為犯罪之責任要件，但犯罪態樣並不相同。

凡對於犯罪事實已有認識，並希望其發生者為直接故意；

而結果發生之蓋然性高，行為人對之已有預見而仍容任其發生者，則為不確定故意。

查頭部為人體最重要部位，倘頭部遭重力攻擊，尤以遭質地堅硬、刀刃尖銳鋒利之菜刀連續揮砍攻擊，可能會造成頭骨出血，破裂、休克、顱內出血壓迫腦部器官，並極有可能導致死亡，此為一般心智正常之人所能知悉之常識，被告陳立迅於案發時已年滿29歲，且自陳為國中畢業等語（見本院卷第389 頁），為屬具有相當社會經驗，且非愚昧無知之人，是其對於上開已幾屬人盡皆知之常識自不得諉為未預見。

查被告陳立迅先遭被告吳俊彥砍傷後，返回屋內取出菜刀，朝吳俊彥頭部連續揮砍，造成被告吳俊彥受有頭部外傷、顏面及頭部撕裂傷共約34公分、左手深及肌肉層撕裂傷6 公分肌腱斷裂、左眼眼球破裂等傷害，其左眼並已達完全失明之重傷害程度，顯見被告陳立迅揮刀攻擊之位置均在被告吳俊彥之頭部及左臂，造成傷勢之範圍既深且廣，且大部分集中在頭臉部，更使其左眼失明，足認被告陳立迅反擊被告吳俊彥時，已毫無控制出手之力道，亦毫不在意攻擊之部位，而被告吳俊彥於案發後，先送往南門醫院急救，嗣轉送高雄醫學大學附設中和紀念醫院，過程中，因被告吳俊彥呼吸喘及大量失血，因此先轉送東港安泰醫院，最後再送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院等情，業據證人徐國太於審理時證述明確（見原審卷第335至337頁），並有緊急傷病患轉診單、轉診救護紀錄表在卷可參（見警卷第34至35頁），堪認被告吳俊彥當時已有生命危險之情形。

依此，以被告陳立迅先遭被告吳俊彥砍傷後，持菜刀予以反擊，造成被告吳俊彥頭部、上臂受有前述嚴重傷勢，而左眼更已達失明之重傷害程度，且於急救送醫過程中，亦因生命危險而有須儘速轉院之情形觀之，顯見被告陳立迅已有縱然造成被告吳俊彥死亡結果發生，亦不違背其本意之殺人不確定故意無訛，被告陳立迅辯稱無殺人故意云云，不足採信。

⒍按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。

是彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院30年上字第1040號判例，92年度台上字第3039號判決意旨可資參照）。

查被告吳俊彥於事實欄第一、㈠所示時、地，先持番刀揮砍攻擊被告陳立迅頭部，則其所為顯然不在排除現在不法之侵害，而依被告陳立迅之陳述及證人古家勝之證述，被告陳立迅遭砍傷後，先將被告吳俊彥推開，並返回住處廚房取出菜刀，再出外反擊以該菜刀揮砍被告吳俊彥，致吳俊彥受有上開多處傷勢，自難認係出於抵擋對方攻擊或排除現在不法侵害之防衛目的所為。

是依上開說明，被告陳立迅、吳俊彥互為攻擊之行為，自均無得主張正當防衛之餘地，其等此部分所辯，亦無可採。

⒎綜上所述，被告陳立迅殺人未遂犯行，被告吳俊彥之傷害均堪以認定，皆應依法論科。

（二）關於被告吳俊彥誣告犯行部分：⒈被告吳俊彥先後於103 年5 月22日晚間6 時30分許、103 年6 月18日晚間6 時54分許，在屏東縣政府警察局恆春分局車城分駐所及該分局偵查隊接受警員詢問時，稱：「陳立迅的父母抓著我，由陳立迅持刀出手傷害我」、「陳立迅的父親出手將我推到牆邊後，用他的身體壓住我的左半邊，同時陳立迅的母親用身體壓住我的右半邊」等語，並據此對陳進添、陳古冬妹提出殺人未遂之告訴等情，業經被告吳俊彥供承在卷，並經證人即第1 次為被告吳俊彥製作警詢筆錄之員警鄭智鋒於原審審理時證述屬實（見原審卷第372 至375 頁），復有上開警詢筆錄在卷可參（見警卷第18至23頁），是此部分之事實堪可認定。

⒉被告吳俊彥固辯稱如前，而證人即其前妻李姿芸（於本件案發當時尚未離婚）亦附和其辯詞證述如上，惟證人陳古冬妹完成報案通話完畢之時間（58分36秒）與證人李姿芸報案接通之時間（59分1 秒）相距僅25秒，扣除證人李姿芸從陽台上跑下樓及撥通電話所需時間，再加上證人李姿芸所述其在陽台上已目睹被告吳俊彥遭人完成壓制並砍殺，則證人陳古冬妹於完成報案後，從屋內走到屋外，先大叫一聲，再前往被告陳立迅、吳俊彥2 人住處中間之圍牆處，與證人陳進添出手壓制住被告吳俊彥任由被告陳立迅砍殺，全部參與人員完成動作所花時間實屬甚為短暫，在事理上顯有相當難度。

又陳古冬妹之先報案電話（58分6 秒）與李姿芸之報案電話（59分1 秒）僅相隔55秒，時間上亦不可能如李姿芸所言：「我再衝去陽台看，見到陳進添及陳古冬妹壓制被告吳俊彥，被告陳立迅則持物品往被告吳俊彥身上揮，我就衝下樓跑到騎樓處，過程中有用被告吳俊彥之手機報警，並在騎樓處喊了5 、6 聲請對方放手，後來他們有鬆開」等語，基上，證人李姿芸之證詞在時間上具有明顯之瑕疵，與事實不符，不可採信，業經陳述如前，則足認被告吳俊彥上開警詢時關於證人陳進添、陳古冬妹共同對其壓制後，任由被告陳立迅砍殺之陳述，亦非實在，其與證人李姿芸實有事先勾串之情形。

按刑法之誣告罪係以使他人受刑事或懲戒處分為目的，而為虛偽申告之犯罪，其誣告之方式為告訴、告發、自訴或報告、陳情，均所不問，又申告人所訴之事實，若有出於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不能證明其所訴之事實為真實，縱被訴人不負刑責，而申告人因缺乏誣告之犯意，亦難成立誣告罪；

反之，若以自己親歷之事實，妄指他人有犯罪行為，向該管公務員申告，非因出於誤會或懷疑而係出於故為虛構者，即無解於誣告罪之構成（最高法院95年度台上字第1758號判決意旨參照）。

證人鄭智鋒於原審審理時證稱：被告吳俊彥第1 次警詢筆錄是我記載的，當時陳述的內容及提到被告陳立迅父母的那段，都是他自己說出來的，也是他說要對被告陳立迅的父母提告等語（見原審卷第373 頁）。

依此，被告吳俊彥既向具有偵查犯罪權限之員警主動虛構上開事實，並對證人陳進添、陳古冬妹提出殺人未遂之告訴，自堪認有使陳進添、陳古冬妹受刑事處分，而為虛偽申告其等殺人未遂之行為甚明，被告吳俊彥辯稱無誣告之犯意及行為云云，實無可採。

⒊被告吳俊彥之辯護人雖為其辯護稱：被告吳俊彥之身高較被告陳立迅高約20公分，倘被告陳立迅無他人協助，被告吳俊彥所受傷勢豈有較被告陳立迅嚴重之理，且達重傷害之程度，而最後係由證人陳進添取走被告陳立迅、吳俊彥所持刀械，足見證人陳進添確實在場，是證人陳進添、陳古冬妹確有可能在場共同殺害被告吳俊彥，僅係欠缺證據證明被告吳俊彥所訴之事實為真實，尚難成立誣告罪云云。

惟證人陳古冬妹於本件案發過程中，除撥打110 報警外，僅站在住處門口觀看，證人陳進添則於被告陳立迅、吳俊彥纏在一起之際，趁機取下其等所用刀械等情，業據其證述如前並經認定屬實。

而被告陳立迅身高約170 公分，體型精壯，被告吳俊彥身高約185 公分，體型中等，證人陳進添身高約170 公分，體型明顯較被告陳立迅、吳俊彥壯碩，證人陳古冬妹身高僅約150 公分，體型瘦小等情，有其等之身高測量半身、全身照片在卷可參（見原審卷第271 至301 頁）。

以證人陳古冬妹之身形明顯較其他3 人瘦小觀之，足徵證人陳古冬妹客觀上實無壓制被告吳俊彥之能力，而證人陳進添之身高雖不如被告吳俊彥，然其體型明顯較為壯碩，則於被告陳立迅、吳俊彥相互攻擊已漸力盡之時，其趁機取下其等所持刀械，亦難認與常情有違。

另被告陳立迅雖較被告吳俊彥矮小，然其身形並非瘦弱，而互為攻擊所造成之傷勢輕重，身高並非決定性因素，尚可能因個人之反應能力、敏捷程度或體能狀況所左右，實難僅因被告陳立迅之身高較矮，即認為證人陳進添、陳古冬妹勢必在場協助其殺害被告吳俊彥。

此外，在場觀看、取下刀械與壓制吳俊彥身體任由陳立迅對之揮砍係明顯不同之行為，一般正常人均不至於有誤認之可能，被告吳俊彥當時縱使受被告陳立迅攻擊，對此種行為之分辨能力尚不至於喪失，或縱使當時思緒較為混亂，然嗣後回想亦能分辨差異，而其於案發後近1 個月警詢時，竟仍具體陳稱係遭證人陳進添、陳古冬妹共同壓制等語，足認其確有虛構事實誣告之犯意及行為甚明。

辯護人上開辯護意旨，容有誤會，附此敘明。

⒋綜上所述，因陳古冬妹電話報案完後25秒（58分36秒），証人李姿芸即又以電話報案（59分1秒），在這短暫25秒之間，不可能有李姿芸所稱：「我就衝下樓跑到騎樓處，過程中有用被告吳俊彥之手機報警，並在騎樓處喊了5、6聲請對方放手，後來他們有鬆開」等語，在該短暫25秒內，陳古冬妹不可能有與陳進添分別抓住吳俊彥身體左、右半邊之情形發生，足証被告吳俊彥誣告犯行，亦堪以認定。

二、核被告陳立迅所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；

核被告吳俊彥所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，及同法第169條第1項之誣告罪。

公訴人認被告吳俊彥涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟訊据被告吳俊彥否認殺人，辯稱：無殺死對方之意思等語，查被告吳俊彥是前往理論，既係「理論」，應原無殺死對方之意，且稍早之前吳俊彥原欲邀陳立迅外出辦事，足見雙方以前並無深仇大恨，亦無殺人之理由，又吳俊彥所持是殺傷力較強之番刀，惟被害人陳迅立之頭頂傷僅是頭皮傷，未深達入骨、腦部（僅到頭蓋骨表面未入骨），足見被告吳俊彥下手時之攻擊力道已有所保留，亦難認其有殺人之意思，又陳立迅之頭皮裂傷雖有12公分長，其就醫之恆春南門醫院雖函覆原審略以：被告陳立迅於103 年4 月25日因頭皮2 處撕裂傷併多量流血，到院時意識狀態清楚，生命徵象中血壓稍低，心博過速，若未予及時救治，恐因失血過多有生命危險等語，有南門醫院105 年9 月19日105 南字第0115號函在卷可憑（見原審卷第171頁），又再回復本院之函詢謂：傷口較長達12公分，為活動性出血，若未及時縫合，有可能因失血過多，危及生命等語，有該醫院106年3月31日106南字第0066號函可憑（見本院卷第77至79頁）。

惟再參諸證人陳進添於原審審理中所稱：「(吳俊彥有無追到你們家裏面？)他沒有追進來，他站在外面的路邊。」

等情(見原審卷第221頁)，益可見吳俊彥主觀上之本意並非要置陳立迅於死地，尚難僅以其所造成陳立迅之傷，可觀上可能因未及時救治而失血過多死亡，即反推若生陳立迅死亡之結果，亦不違反其本意，而認其有殺人之未必故意。

此外復查無其他確切証据証明被告吳俊彥有殺人犯意，因起訴書已敘及吳俊彥持刀砍殺之事實，此部分應予變更起訴法條而為審理。

又按誣告為妨害國家審判權之犯罪，故就同一訴訟案件，於向該管公務員申告後，雖於偵查中或不同審級，再為相同之陳述，仍屬同一事實，僅能成立單純一罪，不發生連續犯或數罪之問題；

以一訴狀誣告數人，僅成立一誣告罪，並無適用刑法第55條從一重處斷之餘地（最高法院90年度台上字第1729號判決及93年度台上字第5628號判決意旨參照）。

準此，被告吳俊彥雖於警詢中先後2度誣告證人陳進添、陳古冬妹，亦屬單純一罪，附此敘明。

又被告吳俊彥所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

另被告陳立迅著手於殺人行為之實行，而未發生死亡的結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

三、原審就被告陳立迅殺人未遂部分，及被告吳俊彥誣告部分，適用刑法第169條第1項、第271條第2項、第1項、第25條第2項之規定，並審酌被告陳立迅因受吳俊彥揮刀砍擊，而進屋內取來菜刀，揮刀反擊砍殺吳俊彥，致吳俊彥受有頭部外傷、顏面及頭部撕裂傷共約34公分、左手深及肌肉層撕裂傷6 公分肌腱斷裂、左眼眼球破裂等傷害，左眼並已達完全失明之重傷害程度，缺乏對他人身體法益之尊重，且增加社會暴戾風氣，被告吳俊彥嗣後更誣指證人陳進添、陳古冬妹涉犯刑事罪行，耗費司法資源，使證人陳進添、陳古冬妹在訴訟上耗費時間、精力，所受損害非輕，被告陳立迅已坦認部分犯行，未能達成和解賠償，並考量被告陳立迅、吳俊彥均為國中畢業之智識程度，被告陳立迅從事捕魚，每月收入約新臺幣7 、8 千元，與父母同住，未婚無子女，被告吳俊彥原為刺青師，現無業，已離婚與父母同住之生活狀況（見原審卷第389 頁），及其等前均無論罪科刑紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其等犯罪之動機、手段、目的、法益受損程度等一切情狀，就被告陳立迅殺人未遂部分，量處有期徒刑有期徒刑6年6月，就被告吳俊彥誣告部分，量處有期徒刑8月。

並說明扣案之菜刀1把，係被告陳立迅持以攻擊被告吳俊彥所用之物，然此菜刀為其母即證人陳古冬妹所有之事實，業據被告陳立迅供承在卷（見原審卷第388頁），且經證人陳進添、陳古冬妹證述如前，則此菜刀既非被告陳立迅所有，其不予宣告沒收之理由。

經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告陳立迅上訴否認殺人未遂，被告吳俊彥上訴否認誣告，均為無理由，此部分均應予駁回。

四、原審未予詳載，對被告吳俊彥論以殺人未遂罪部分，尚有違誤，被告吳俊彥上訴否認殺人未遂，為有理由，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。

審酌被告吳俊彥僅因細故，即持番刀前往陳立迅住處理論，並揮刀砍陳立迅頭部，造成其頭頂部12公分長之裂傷，足見其缺乏對他人身體法益之尊重，且增加社會暴戾風氣，所受損害非輕，其為國中畢業之智識程度，原為刺青師，現無業，已離婚與父母同住之生活狀況（見原審卷第389 頁），及其前無論罪科刑紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其犯罪之動機、手段、目的、法益受損程度等一切情狀，此部分量處有期徒刑2 年2 月。

另扣案之番刀1 把，雖係被告吳俊彥取出用以攻擊被告陳立迅所用之物，然無證據證明此番刀確為被告吳俊彥所有，爰不予宣告沒收之，附此敘明。

五、被告吳俊彥所犯傷害及誣告2 罪，係數罪俱發，應依刑法第51條第5款規定，審酌其所犯二罪之罪質、情狀及關聯性，定其應執行刑為有期徒刑2年6月。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
被告吳俊彥關於傷害罪部分不得上訴；誣告部分得上訴。
檢察官及被告陳立迅如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第169條（誣告罪）
意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7 年以下有期徒刑。
意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
犯罪，累犯，處有期徒刑月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
刑法第277條第1項
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。