臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,254,20170510,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第254號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 詹閔程
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴緝字第78號，中華民國106 年1 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度毒偵字第4976號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
詹閔程施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、詹閔程基於施用第一級毒品之犯意，於102 年9 月3 日18時40分許採尿回溯96小時（不含公權力拘束時間）內之某時許，在不詳地點，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於102 年9 月3 日17時30分許，被告因毒品案件，在其位於高雄市○○區○○巷00號住處，為警拘提到案，並採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而知悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告於原審法院（於本院未到庭）及檢察官於原審及本院均明示同意有證據能力（原審訴緝卷第26頁反面，本院卷第42頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、被告詹閔程未於本院準備程序及審理時到庭，惟其於原審到庭時固坦承有於前揭時地為警採尿送驗，然矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊只有吸食甲基安非他命，而無使用海洛因之習慣，不知為何驗尿結果會呈現嗎啡陽性反應，伊上班前都有喝保力達，聽說保力達也有驗出嗎啡陽性反應云云。

二、經查：

㈠、被告於102 年9 月3 日經警拘提到案，並同意警方採集其尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應乙情，有高雄市政府警察局岡山分局執行尿液採驗同意書、毒品案件尿液對照表（代碼：岡102300）、偵查隊毒品案件尿液採證代碼對照表，及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷可稽（警卷第7-10頁）；

且被告於警詢供承警方提供之尿瓶乾淨，瓶內之尿液係其於同日18時40分許在岡山分局採尿室排放，並在其面前當場封緘等情（警卷第4 頁），另於原審亦自承上開文件及102 年9 月3 日所製作之筆錄均為其親自簽名等語明確（訴緝卷第27背面頁），即被告並不否認送驗之尿液為其本人排放之事實。

參以警方於採集、封緘被告尿液檢體之過程均在被告面前實施，並載明於筆錄中，另封緘尿瓶時均有貼上封條，再以透明膠帶包裹尿瓶，除防止尿瓶封條脫落及遭人更換，亦可讓保管及送驗人員清楚識別及核對尿瓶編號以防錯置，本案被告之尿液檢體於採集、保管、送驗過程，均依證據監管鏈層層把關，亦有相關表單資料可資佐證，故本件採集、保管及送驗過程絕無發生尿液錯置之可能乙節，亦有高雄市政府警察局岡山分局106 年3 月16日高市警岡分偵字第10670714400 號函附當初負責採集被告尿液警員張書偉之職務報告、正修科技大學104 年9 月25日正超微字第1040014151號函等在卷可憑（本院卷第21、22、26頁）。

另正修科技大學超微量研究科技中心受理警察機關委託送驗之流程，為實驗室專之專屬收樣人員至警察局當場與委託人點收樣品，確認無誤後雙方於委託單上簽章，而後樣品進入實驗室，經樣品管理員與收樣人員點交確認樣品之編號及數量無誤後進行內部收樣流程，並交由品管人員做全盤性審查及後續實驗派工動作，此檢驗過程皆設置專屬查核人員進行流程監控，故不會發生尿液檢體錯置的狀況，亦有正修學校財團法人正修科技大學106 年3 月17日正超微字第1060003279號函1 紙在卷可參（本院卷第20頁）。

足認上開正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果呈嗎啡陽性反應之尿液，確為被告排放之尿液無訛。

㈡、被告雖以上開情詞置辯，惟⒈正修科技大學超微量研究科技中心檢驗警方採集之被告尿液時，係先以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以LC/MS/MS液相層析串聯質譜法為確認檢驗，結果呈嗎啡陽性反應等情，有上開正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可參。

而按毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。

其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定。

是被告於102 年9 月3 日18時40分許為警所採集之尿液檢體，經送請正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，以液相層析串聯質譜分析法確認，結果為「嗎啡陽性（含量：2066ng/ml)」，已可排除因偽陽性反應誤判之可能，如上所述，且被告尿液中之嗎啡濃度顯高於檢測單位據以判定係陽性反應之閾值300ng/mL，此已有上開正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽。

是被告辯稱其未施用第一級毒品海洛因云云，要無可採。

⒉又「保力達B 不含嗎啡或可代謝成嗎啡之成分，故服用該藥品後，其尿液以酵素免疫法及氣相層析直譜法檢驗，應不會呈現嗎啡陽性反應」，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月24日管檢字第0970012902號函附卷足參（本院卷第38頁），是被告辯稱其上班前都有喝保力達，聽說保力達也會驗出嗎啡陽性反應云云，要係卸責之詞，難以採信。

㈢、另按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，且施用海洛因後24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％，口服嗎啡後24小時內約有施用劑量之60％自尿液中排出，服用海洛因後可於尿液中排出之最長時限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2 至4 天，並有行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月10日管檢字第0920001495號函可參（原審訴緝卷第12頁）。

本件被告之尿液經上開鑑定單位以液相層析串聯質譜法檢驗確認，結果既呈嗎啡陽性反應，是被告在前揭為警採尿前回溯96小時（4 日）之某時許，在不詳處所，以不詳方式施用毒品海洛因1 次之行為，足堪認定。

起訴書記載被告於為警採尿前回溯72小時內之某時許施用第一級毒品，尚有未洽，應予更正。

㈣、綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告施用第一級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度毒聲字第1104號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101 年2 月21日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第52369 號為不起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，是被告本件施用毒品犯行，係在釋放後5 年內再犯，仍應依法追訴處罰。

四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規範之第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，被告曾經觀察、勒戒處分之執行，對此當已知悉。

核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

又被告持有海洛因之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度訴字第829 號判處有期徒刑5月，於102 年4 月8 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按（本院卷第9 頁反面），是被告於受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

五、原審未詳酌上情，採信被告之辯解而為無罪判決，自有未當。

檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應予撤銷改判。

爰審酌被告經觀察、勒戒後，仍未能戒絕毒癮，顯未能記取教訓，不知警惕自省，更枉費國家曾予治療之美意，實有不該；

惟衡被告犯罪手段尚屬平和，未害及他人權利，犯罪所生損害非鉅；

兼酌被告之教育程度為高中畢業、經濟小康等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林家聖
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 盧雅婷
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。