設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第260號
上 訴 人
即 被 告 陳武助
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第648 號，中華民國105 年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第18475 、26539 、27460 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳武助販賣禁藥未遂罪部分撤銷。
陳武助犯販賣禁藥未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月。
扣案如附表編號1 至8 所示之物，均沒收。
事 實
一、陳武助前於民國102 年間，因違反藥事法案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度簡字第2643號判處有期徒刑3 月確定，於103 年3 月29日縮刑期滿執行完畢。
二、陳武助明知如附表編號1 至8 所示之藥物，分別係香港及大陸地區所產製，並無中央衛生主管機關之核准輸入許可字號，屬藥事法第22條第1項第2款規定之未經核准擅自輸入之禁藥，竟意圖營利，基於販賣禁藥之犯意，於103 年7 月中旬某日，在高雄市旗津區旗後觀光市場，以各該編號「購入價格」欄所示之價格，向陳爐（業經原審判處罪刑確定）購入各該編號所示之禁藥後，伺機尋求買家出售，然尚未售出，即經警於103 年7 月22日9 時30分許，持搜索票至高雄市○○區○○○路0000號旗後觀光市場前對其執行搜索而扣得，因而販賣未遂。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
本件檢察官、上訴人即被告陳武助（下稱被告）於本院準備程序時，已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第78至88頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時自白在卷（見警一卷第14至17頁，原審卷一第148 頁、第217 頁正面，本院卷第95頁反面、第98頁正面至第99頁反面），且經證人陳爐證述其有販賣如附表各編號所示之藥物予被告之事實（見原審卷一第101 頁、第151 頁、第253 頁反面），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（見警一卷第147 至149 頁）在卷，及如附表各編號所示之藥物扣案可資佐證。
是此部分之事實，足堪認定。
㈡按輸入藥品，應將其成份、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後始得輸入，藥事法第39條第1項定有明文；
而未經依藥事法第39條之規定申請核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶進口者，即屬禁藥，藥事法第22條第1項第2款及藥事法施行細則第6條亦有明定。
查如附表編號1 至8 所示藥物，其外包裝均未標示衛生福利部食品藥物管理署之藥品許可字號，產地則分標明係稽港或中國大陸等情，有高雄市政府衛生局抽查紀錄表在卷可參（見警一卷第316 頁），則揆之前揭規定，附表各編號所示之藥物，均屬藥事法第22條第1項第2款所規範之禁藥，茲堪認定。
㈢公訴意旨雖認本案被告所為應屬既遂，惟按，所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用…等），嗣起意意圖營利而販出」…等類型。
在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。
於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成（最高法院102 年度臺上字第156 號判決意旨參照）。
本件被告雖係為販賣予不特定人而販入附表各編號所示之禁藥，有如上述，惟其供陳尚未賣出即遭警查獲，而依諸卷存資料，亦無證據足認被告已有出售並交付禁藥予顧客之行為，雖被告於警詢曾供稱：其曾賣出新臺幣（下同）1000多元左右，每日平均200 元左右，沒有每天販賣等語（見警一卷第18頁），然被告業已澄清此部分所述，係指其前於102 年間違反藥事法該案件之事（見本院卷第98頁正面），是核難遽為被告已有販出行為之認定。
從而，揆諸前揭說明，尚難認被告所為，已達既遂之階段，故公訴意旨此部分所認，尚有未合。
㈣次按，藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，除以行為人明知為禁藥而故為販賣為要件，行為人主觀上具有營利之意圖，亦為其要件之一。
查被告已供稱其買入如附表各編號所示之藥物，是有要賣的意思（見原審卷一第148 頁），參以被告有如事實欄所示之違反藥事法前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其仍再次販賣禁藥，足見其係出於營利之意圖而販賣禁藥至明。
㈤綜上，被告上開販賣禁藥未遂犯行，洵可認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」
刑法第2條第1項定有明文。
被告為前揭行為後，藥事法第83條規定業經修正，並於104 年12月2 日經總統以華總一義字第00000000000 號令公布，於同月4 日生效。
藥事法第83條第1項之法定刑，修正前為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，修正後則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，法定刑已有加重，而不利於被告，依前開刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前藥事法第83條第1項規定處斷。
三、核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。
被告有如事實欄所載之犯罪前科及刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於該有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
又被告販賣禁藥未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並與前開累犯加重部分，依法先加重後減輕之。
四、原審認被告犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠販賣禁藥必具營利之目的，始足當之，前已述及，是以販賣禁藥者，其主觀上所具之營利意圖，自須於理由欄中詳予認定，並載明於犯罪事實，乃原判決就被告如何具營利之意圖販賣如附表各編號所示之禁藥，犯罪事實未予記載，理由中亦未詳予認定、說明，即遽認被告所為應論以販賣禁藥未遂罪，容有未當。
㈡符合沒收要件之扣押物品，既在司法機關管領中，衡情並無可能有因可歸責於被告之事由，而有全部或一部不能沒收之情事發生。
本件如附表各編號所示之藥物，均經扣押在案，前已述及，自無可能發生可歸責於被告以致有全部或一部不能沒收之情事，且揆之各該扣押物性質，亦無不宜沒收之情事，乃原判決為沒收之宣告，竟諭知「於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，均追徵其價額」，核有違誤。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。
查被告於原審審理時雖供稱，扣案之如附表各編號所示藥物，伊根本還沒有賣出去等語，然其亦明確供陳：我買入時有要賣的意思等語（見原審卷一第148 頁、第217 頁正面），足見被告業已坦認有意圖營利販賣禁藥之行為，僅抗辯尚未實際賣出，而原判決以被告就販入之禁藥尚未賣出，而論以未遂犯，則原判決以被告否認此部分犯行之犯後態度為量刑之參考，即屬有誤。
再者，同案被告陳爐係因被告之供述始遭查獲，亦經本院核閱本案卷證無訛，原判決未將被告此部分所為，列入其犯後態度之審酌，同有未當。
被告上訴主張原判決此部分量刑過重而有不當，非無理由，原判決此部分復有前開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。
爰審酌被告不思以正當方式賺取所需，竟為牟私利即販入未經主管機關許可之禁藥欲出售予他人，實有影響政府對藥品藥物之管理及社會大眾用藥安全之虞，所為實不足取，自應予以相當之刑事非難，惟念及其犯後尚能坦承認犯行，且供出其禁藥來源，使檢警得以查獲陳爐，堪認犯後態度良好，另酌以其自陳之高職畢業、現以賣小魚乾為業，月收入約2 、3 萬元，已婚，育有一子（見本院卷第100 頁正面）之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月。
五、沒收部分：刑法有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布，各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行；
而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
是諸依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法律。
又按，違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。
藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物。
再藥事法規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，係屬行政處分之規定，其與刑事處分之沒收有別（最高法院84年度臺上字第1978號、85年度臺上字第4545號判決意旨參照）。
而販賣禁藥案件，經查扣之禁藥性質上乃屬預備供犯罪所用之物，此與販賣毒品案件，因持有毒品仍屬觸犯毒品危害防制條例之行為，且毒品本身亦屬違禁物，基於販賣之高度行為吸收持有之低度行為之法理，於最後1次販賣毒品之主刑下宣告沒收不同（最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照）。
查：扣案如附表編號1至8所示之物，均係禁藥，且為被告所有，業經認定如前，顯為被告預備用於販賣犯罪之物，雖非違禁物，然揆諸前開說明，仍應依修正後刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
參、共同被告張祺揮、陳爐部分，業經原審判處罪刑確定；被告所犯詐欺取財、行使偽造私文書部分，業經被告於106 年4月5日撤回上訴而告確定，均不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第4項、第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第25條第2項、第47條第1項，修正後刑法第38條第2項規定，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前藥事法第83條》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────┬───────┬─────┬───────┐
│編號│藥品名稱 │數量 │持有人 │購入價格 │
├──┼─────────────┼───────┼─────┼───────┤
│1 │德國黑金剛 │13瓶 │陳武助 │每瓶100元（起 │
│ │ │ │ │訴書誤載為120 │
│ │ │ │ │元） │
├──┼─────────────┼───────┼─────┼───────┤
│2 │大老二 │16瓶（起訴書誤│陳武助 │每瓶60元 │
│ │ │載為24瓶） │ │ │
├──┼─────────────┼───────┼─────┼───────┤
│3 │一炮到天亮 │14瓶 │陳武助 │每瓶100元 │
├──┼─────────────┼───────┼─────┼───────┤
│4 │克林頓 │15瓶 │陳武助 │每瓶100元（起 │
│ │ │ │ │訴書誤載為120 │
│ │ │ │ │元） │
├──┼─────────────┼───────┼─────┼───────┤
│5 │三體牛鞭 │35瓶 │陳武助 │每盒60元 │
├──┼─────────────┼───────┼─────┼───────┤
│6 │黑螞蟻 │13瓶 │陳武助 │每瓶120元 │
├──┼─────────────┼───────┼─────┼───────┤
│7 │牛寶膠囊 │34瓶 │陳武助 │每盒60元 │
├──┼─────────────┼───────┼─────┼───────┤
│8 │生精片 │10包（起訴書誤│陳武助 │每盒120元 │
│ │ │載為60包） │ │ │
└──┴─────────────┴───────┴─────┴───────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者