臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,286,20170323,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第286號
上 訴 人
即 被 告 潘素芳
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度審訴字第448 號，中華民國105 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度毒偵字第1741號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。

逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7 月4 日修正公布、同年月6 日施行之刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。

職是，不服地方法院之第一審判決而上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照上開條文之修正理由自明。

二、再所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點參照）。

復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。

又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第367條之規定，以判決駁回之。

三、本案被告不服原審判決提起上訴，其上訴書所載理由略以：被告自105 年11月18日羈押禁見，至106 年1 月18日羈押將近2 個月；

被告於11月份在屏東看守所羈押時，因抽血驗到HIV ，且被告尚有1 女就學中，也因女兒父親在105 年10月份剛往生，需要照顧與關心，所以不服原判決，讓我早點回去照顧小孩云云。

經查：㈠原判決認「被告潘素芳前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年8 月6 日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第15368 號為不起訴處分確定。

其於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之89年間，復因施用毒品案件，經同法院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治併提起公訴，強制戒治部分，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4 月12日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄91年7 月4 日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，而視為執行完畢；

刑責部分則經同法院以91年度訴字第1324號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定（已執行完畢）。

詎其仍不知戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命經明定為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年5 月30日22時許，在屏東縣高樹鄉某道路旁，以將海洛因及甲基安非他命混合加水稀釋置於注射針筒後，注入體內之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於翌日（31日）17時許，在屏東縣○○鄉○路○段○○路○○段00地號，因另案為警查獲，其在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發現其施用第一級毒品前，即向員警坦承施用海洛因，而自首接受裁判。

並經其同意後於同日19時15分許採集尿液送驗，結果呈海洛因代謝後之嗎啡、可待因陽性反應及甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應」等情，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱，而被告為警查獲時所採得之尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以GC/MS 氣相層析質譜儀法檢驗結果，確呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應及甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該實驗室報告日期105 年6 月21日編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、屏東縣政府警察局刑警大隊民生A 組偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表各乙份在卷可參（警卷第15頁、第9 頁），足認被告前開任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其於施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告於上開時、地以將海洛因、甲基安非他命混合加水稀釋置於注射針筒後，注入體內之單一方式同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

被告前曾因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第773 號判決判處有期徒刑1 年4 月，嗣經上訴至臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1429號判決上訴駁回而確定（經與另案所定應執行有期徒刑3 年7 月接續執行），於100 年9 月9 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於101 年11月11日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。

其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯，並應加重其刑。

再被告犯上開犯行後，在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯行前，即向警員坦承施用毒品犯行，並接受裁判，有查獲施用毒品案件報告表、被告於105 年5 月31日之調查筆錄各1 份存卷可憑（警卷第1 頁反面、第13頁），是被告對於未經發覺之犯罪自首而接受裁判，自知所為非是，勇於面對，且因此自首而節省司法資源，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

爰審酌被告前已因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治、判處罪刑並執行完畢，猶不思悔改，未能斷絕毒癮而再行施用，顯見其自制力薄弱。

惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，且於犯後坦承犯行，態度尚可，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處有期徒刑10月。

經核原判決認事用法均無違誤，且已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，其量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。

㈡被告雖以上開情詞提起本件上訴，惟查：⑴按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

查原審除依刑法第47條累犯加重、第62條前段自首減輕被告刑責（依法先加後減）外，並詳為審酌刑法第57條各款情形，量處被告有期徒刑10月，已以行為人之責任為基礎，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何失輕、偏重濫用權限情事，故原判決所為量刑應屬允當。

被告上訴意旨「讓其早點回去照顧小孩」云云（揆其真意隱含指原判決過重，請求從輕量刑），自難認有具體理由。

⑵又被告雖另案於105 年11月18日在法務部矯正署屏東看守所羈押，然亦已於106 年1 月16日當庭釋放出所，復有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽（見本院卷第15頁），併予敘明。

四、綜上所述，被告上訴意旨，僅空言請求「讓其早點回去照顧小孩」，其並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，顯屬上訴未敘述具體理由。

核之上揭說明，應認被告之上訴違背法律上之程式，自應予以駁回。

五、爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 張盛喜
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
書記官 陳美虹