臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,325,20170518,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第325號
上 訴 人
即 被 告 黃光琳
選任辯護人 郭家駿律師
上列上訴人因偽證案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第361 號中華民國106 年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第1105號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃光琳無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告黃光琳明知其確實於民國101 年10月2日，以新臺幣（下同）1500元，向江國華購買第二級毒品甲基安非他命1 包，竟於104 年4 月22日10時20分許，在本院審理104 年度上訴字第74號江國華違反毒品危害防制條例案件時，以證人身分具結後證稱：當日交付江國華1500元之目的，係為返還借款，不是買毒品，因為我跟他是朋友，幹嘛跟他買等語，而就於案情有重要關係之事項為虛偽陳述。

因認被告涉犯刑法第168條之偽證罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。

三、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以被告之供述、本院104 年度上訴字第74號毒品危害防制條例等案件104 年4 月22日審判筆錄及證人具結結文影本1 份、被告101 年11月1日之警詢筆錄、101 年11月2 日之偵訊筆錄、江國華103 年9 月10日於原審法院103 年度訴字第471 號毒品危害防制條例等案件準備程序筆錄及同案件103 年11月12日審判筆錄、原審法院103 年度訴字第471 號刑事判決、本院104 年度上訴字第74號刑事判決、最高法院104 年度台上字第2130號刑事判決為其主要論據。

四、訊據被告矢口否認有何偽證犯行，辯稱：在「江國華販賣第二級毒品案件」偵查中始終否認向江國華購毒，但檢察官不相信我所言，致偵訊筆錄記載內容與我真意不符；

上開通訊監察譯文距離我出庭作證已經過2 年半時間，我有從事電腦買賣維修工作，我與江國華間也有金錢借貸關係，故我根據該譯文內容回想2 年半前與江國華間之對話，證述該對話內容不是毒品交易，即使與事實不符，恐屬記憶模糊所致，並無偽證之故意；

而且我在「江國華販賣第二級毒品案件」以證人身分作證時，陳述內容可能涉及我本身施用、持有毒品犯行追訴或處罰，而審判長未踐行刑事訴訟法第181條、第186條之不自證己罪告知義務即命我具結，該具結程序即有瑕疵，不生合法之效力，縱令陳述不實，亦不能以偽證罪相繩云云。

五、經查：㈠按刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。

此項規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。

證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事訴訟法第307條第2項及刑事訴訟法第186條第2項均規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；

如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。

該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（最高法院101 年台上字第5459號判決參照）。

㈡江國華涉嫌於民國101 年10月2 日18時21分許，販賣第二級毒品甲基安非他命予被告黃光琳之犯行，經原審法院以103年度訴字第471 號判決判處有期徒刑7 年2 月，江國華不服上訴，復經本院以104 年度上訴字第74號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑7 年6 月，嗣經最高法院以104 年度台上字第2130號判決駁回上訴確定，有原審法院103 年度訴字第471 號判決書、本院104 年度上訴字第74號判決書、最高法院104 年度台上字2130號判決書等件在卷可稽（見他字卷第74-77 、4-14頁反面、91-92 頁反面）。

被告於104 年4 月22日10時20分許，在本院就上開「江國華販賣第二級毒品案件」審判程序中，以證人身分出庭作證，供前具結後否認101年10月2 日18時21分許之通訊監察譯文係向江國華購買甲基安非他命等情，有本院104 年度上訴字第74號毒品危害防制條例等案件104 年4 月22日審判筆錄及證人具結結文影本1份附卷可稽（見上訴影卷第6-8 頁反面、第12頁）。

被告之證述，對於江國華是否涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命之案情，確有重要關係。

然被告作證時，若承認向江國華購買甲基安非他命，無異自證其持有或施用第二級毒品，而有使自己受刑事追訴、處罰之可能甚明。

而持有第二級毒品罪及施用第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第11條第2項、第10條第2項規定，最重本刑分別為有期徒刑2 年及有期徒刑3 年，其追訴權時效依刑法第80條第1項第2 、3 款、第2項規定，自犯罪成立之日( 即101 年10月2 日) 起算，分別為10年、20年。

因此，被告於104 年4 月22日在本院作證時，其所涉持有或施用第二級毒品罪嫌之追訴權時效尚未消滅，被告於作證後，仍有被追訴、處罰之可能。

㈢本院於104 年4 月22日訊問前，未告知被告享有不自證己罪之拒絕證言權，而係諭知具結義務及偽證處罰之旨後，逕命被告具結等情，有前揭104 年4 月22日之本院審判筆錄及證人具結結文影本1 份可憑。

由此觀之，被告以證人身分就「江國華販賣第二級毒品案件」接受本院訊問時，本院並未踐行刑事訴訟法第186條第2項之告知義務，即對被告告以具結之義務及偽證之處罰後即命被告具結，此舉已剝奪被告不自證己罪之拒絕證言權，此項程序欠缺之瑕疵，自不得由證人結文所取代。

本院認為被告於104 年4 月22日本院訊問時所為之證言，為落實並貫徹刑事訴訟法所定證人作證應踐行之程序，參以上開最高法院判決意旨，應認被告該次作證，無刑法偽證罪處罰之適用。

縱認被告之證述有所不實，然被告係在不自證己罪之拒絕證言權遭受剝奪之情況下，為保護自己免受刑事之追訴、處罰，而為不實陳述；

此種侵犯被告不自證己罪之拒絕證言權所取得之證言，倘事後以該證言有所虛偽，竟以刑法偽證罪繩之，顯然違背立法者有意保障證人使其免受刑法偽證罪追訴之立法目的，此證人之拒絕證言權應與被告之緘默權同視。

綜上所陳，被告於104 年4 月22日本院訊問中作證，所踐行之具結程序，因未踐行刑事訴訟法第181條、第186條第2項之告知義務而有瑕疵，縱被告之證述有所不實，仍不得據以認定其犯偽證罪。

本件既因具結程序之瑕疵而無論處被告偽證罪之餘地，故被告於104 年4 月22日10時20分許，在本院就上開「江國華販賣第二級毒品案件」審判程序中，以證人身分出庭作證，供前具結後所為之陳述，是否虛偽不實，本院即無審究之必要，併此敘明。

㈣綜上所述，被告前開所辯：該案具結程序有瑕疵，不生合法之效力，不能以偽證罪相繩等語，應屬可採。

從而，公訴人所持之前開論據，無法採為認定被告犯罪之證據。

此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

六、原審未詳為推求，遽為被告有罪之諭知，自有未洽。被告提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭武義到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 盧姝伶