臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,506,20170531,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第506號
上 訴 人
即 被 告 李韋春
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度審訴字第56號，中華民國106 年3 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第6539號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按協商判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於訊問程序終結前，撤銷合意或撤回協商聲請者；

第2款被告協商之意思非出於自由意志者；

第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者；

第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；

第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。

或協商判決違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金刑為限」之規定者，不得上訴，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。

又同法第367條前段：「第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者（即上訴不合法律上之程式或法律上不應准許等），應以判決駁回之」；

同法第372條規定：「第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之」，此程序依同法第455條之11第1項規定對於協商判決之上訴準用之。

二、查被告因觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌，經檢察官提起公訴；

嗣原審改依簡式審判程序，於言詞辯論終結前，檢察官因被告為認罪之陳述，並請求協商，遂聲請本件於審判外進行協商。

經原審同意當事人於審判外進行協商，原審亦指定公設辯護人協助被告進行協商，以保障被告權益。

待當事人雙方合意，原審改依協商程序而為判決，法官先當庭對被告告知其認罪之罪名及其法定刑之刑度，並告知下列事項：「㈠如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。

㈡協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；

第2款被告協商之意思非出於自由意志者；

第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；

第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；

第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項『法院應於協商合意範圍內為判決；

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限』之規定者外，不得上訴」等語。

法官訊問被告：「是否瞭解上開規定，知道會因而喪失上訴權，而願意依協商合意內容為判決」？被告則答以：「是（即我瞭解上開規定，也知道會因而喪失上訴權，願依協商合意內容為判決之意）」等語。

嗣檢察官向法院表示協商合意內容如下：「被告施用第一級毒品，受有期徒刑8 月之宣告；

被告施用第二級毒品，受有期徒刑5月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日之宣告」等情，旋被告及公設辯護人當庭亦分別表示：「如檢察官所述內容」等語，有原審審判筆錄可參（見原審卷第60至61頁）。

另依上開審判筆錄所載，法官又訊問被告：「與檢察官達成協商合意是否出於自由意志」？被告復明確表示：「是」等語。

復依卷內相關資料，本件並無協商程序訊問程序終結前，有撤銷合意或撤回協商聲請；

或協商之意思非出於自由意志者；

或非屬得以聲請協商判決之罪；

或有應諭知免刑或免訴、不受理；

或被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實之情形，而原審判決亦係於協商合意範圍內為之。

經核於法並無不合。

三、被告上訴意旨以：㈠被告為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品論處。

㈡其他法院對於施用毒品之案件，判處之刑度分別為有期徒刑2 月至10月，請給予被告最有利之輕判云云。

四、查檢察官起訴被告所犯上述施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見起訴書所載）；

嗣被告於原審法院106 年3 月7 日行準備程序時即表示：「我承認起訴書所載之犯罪事實，並願意認罪」（見原審卷第52頁）；

續於同日審理期日仍明確表示：「我承認起訴書所載之犯罪事實，並願意認罪」（見原審卷第59頁）；

隨即表示：「希望與檢察官進行協商程序」（見原審卷第60頁）；

再由原審法院指定公設辯護人協助被告參與協商程序；

而法官亦當庭先對被告告知其認罪之罪名及其法定刑之刑度之情，已具論如前，則被告對於其被起訴之犯罪事實、起訴法條、法定刑之刑度及觸犯罪數，當已知之甚稔，而無誤認之虞。

除此，再詳觀被告上訴理由，其並未具體指出原審協商判決，有刑事訴訟法第455條之10第1項但書所列得提起上訴之事由。

且原審協商判決，亦無刑事訴訟法第455條之10第1項但書所列得提起上訴之事由，業如前述。

是本件原審協商判決並無得提起上訴之情形，揆諸前開說明，依法不得上訴，被告提起上訴，為不合法，應予駁回，並不經言詞辯論逕行判決之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第455條之10第1項前段、第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 張盛喜
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
書記官 陳美虹
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。