臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,67,20170502,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第67號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 林家佑
選任辯護人 謝國允律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴字第122 號，中華民國105 年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第3696號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林家佑意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，於民國105 年5 月5 日凌晨0 時20分許，持其所有客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，可供兇器使用之水果刀1 把，至屏東縣萬丹鄉○○街0 段000 號之○○超商內，利用深夜時段除店員外無人在店內之機會，佩戴口罩站在收銀檯前，舉刀向櫃檯內之店員蔡○慧恫稱「妳拿錢出來，我不會傷害你」等語，脅迫蔡○慧，至使其不能抗拒，因而交付現金新臺幣（下同）1 萬7392元。

林家佑得手後，於返家途中將上開水果刀1 把及口罩1 個隨意拋棄路旁（未尋獲扣案）。

林家佑將強盜所得款項用以繳房租及日常花用後，僅餘904 元。

嗣經警方調取監視器錄影查看，循線於同年5 月11日下午5 時10分許，在屏東縣內埔鄉○○村○○路000 號地下1 樓停車場拘獲林家佑，並經其同意，至其位於屏東縣內埔鄉○○村○○路000 ○00號5 樓之居所，搜得剩餘贓款904 元、犯案時所著之衣褲、拖鞋等物，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第57頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：㈠上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即被害人蔡○慧於偵查及原審證述相符，且案發現場設有監視器錄影存證，有監視器錄影光碟1 片在卷可稽，而被告持刀要求蔡○慧交付財物一節，業據原審當庭勘驗上揭監視器錄影光碟屬實，有勘驗筆錄附卷可佐（原審卷第151-154 頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局萬丹分駐所陳報單、屏東縣政府警察局屏東分局萬丹分駐所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、歹徒逃逸路線及監視器位置圖、○○超商監視器畫面翻拍照片5 張、路口監視器畫面翻拍照片4 張在卷可稽，復有贓款904 元、被告犯案時所穿著衣褲、拖鞋扣案供憑。

㈡辯護人雖辯以：被告僅出示水果刀，告知店員只有要錢而沒有要傷人，並未實施任何強制力至使該店員不能抗拒，故本件尚不構成強盜，僅成立恐嚇取財云云。

惟蔡○慧身高150餘公分、體重40餘公斤，案發當時為深夜凌晨0 時許，現場無人可聽聞其呼救，且無路徑逃脫等情，業據證人蔡○慧證述甚明（原審卷第126-130 頁），對照被告自承當時身高181 公分、體重80公斤以上（原審卷第56頁），可見兩人體型相差懸殊，且被害人手無寸鐵，又無法逃脫或呼救求援，被告則持有水果刀1 把，是客觀上被害人並無抗拒被告之可能，況被害人主觀上亦自認無法反抗被告（原審卷第127-129頁），由此堪認蔡○慧當時應係在已不能抗拒之情形下交付財物予被告。

被告所為應構成攜帶兇器強盜罪，而非僅構成恐嚇取財罪，辯護意旨容有未恰。

㈢綜上所述，被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。

二、論罪的理由：㈠按強盜罪所用之脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；

又是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院30年上字第3023號判例、88年度台上字第2132號判決意旨參照）。

又犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，應論以同法第330條第1項之加重強盜罪。

又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。

查被告為年輕男性，利用深夜時段僅店員1 人在店內，及其體型、武器上之優勢，持刀脅迫蔡○慧交付財物，已如前述，足認蔡○慧之自由意思已遭壓制而不能抗拒。

又被告持以強盜之水果刀，客觀上顯足以對於他人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，應屬刑法所謂兇器甚明。

㈡核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪（犯強盜罪而有同法第321條第1項第3款加重事由）。

㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

查被告固對被害人持水果刀強盜1 萬7392元，惟由被告強盜時對被害人稱「妳拿錢出來，我不會傷害你」等語可知，被告目的僅為取財而應無傷人之意，主觀犯意幾近於恐嚇取財，惡性非重，且參以被告所持之兇器係水果刀，而非其他更具殺傷力之槍械或爆裂物，及其未實際以水果刀攻擊被害人，被害人身體亦未因被告本案犯行受有傷害，強盜過程僅不到1 分鐘等情，業如前述，其手段之危險較一般徒手或持兇器攻擊被害人致其身體受有傷害而不能抗拒之情狀輕微；

又被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐( 本院卷第25頁），犯後於偵查、原審及本院審理中均坦承認罪，於本院審理中復與被害人達成和解，賠償蔡○慧5 千元，賠償江雨蓉4 萬5 千元，並均已清償完畢，被害人並均同意給被告自新機會，此有本院106 年度附民移調字第6 號調解筆錄在卷可稽( 本院卷第103 頁)，犯後態度良好，頗具悔意；

本次犯行係因工作不穩定，積欠房租多月，一時輕率衝動而持刀強盜錢財，念其初犯，不若多次犯案無視法秩序之人。

其所犯刑法第330條第1項加重強盜罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，若不區分犯罪情節輕重遽依前開法定本刑論處，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與惡性較重之犯罪態樣有所區隔，是本院斟酌上情，認依被告本案犯罪情狀若逕論處法定本刑7 年以上有期徒刑，實嫌過重，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

三、上訴駁回的理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第330條第1項、第59條、修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告正值青年，不思努力工作，以正當方法獲取財物，僅因施用毒品及工作不穩定，竟持水果刀對超商店員施以脅迫，強盜取得1萬7392元，所為誠有不該；

惟兼衡被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，犯後於偵查中及原審審理中均坦承認罪，態度良好，尚見悔意，並考量被告犯罪之手段、被害人所受損害，並考量被告行為時無業為生，教育程度為高中畢業，家庭經濟小康等一切情狀，量處有期徒刑3 年8 月。

復敘明沒收部分：1.扣案之904 元，係被告為本件攜帶兇器強盜犯行所剩餘之款項，業據被告供承甚明，應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定沒收；

而扣除前項904 元之其餘未扣案1 萬6488元，被告已花用於繳納房租、水電、生活等費用，業據被告供承綦詳（原審卷第56頁），應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.未扣案之水果刀1 把，係供被告犯本件強盜犯行所用以脅迫之工具，且為被告所有，業據被告供承甚明，應依修正後刑法第38條第2項前段、第38條之1第3項規定沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.未扣案之口罩，雖係被告犯案時用以遮蔽面貌所用之物，惟不能證明係被告所有，且依案發現場監視器錄影畫面可知（原審卷第151-154 頁），該口罩與一般市售口罩並無不同之處，取得容易，價值不高，即使不予沒收，亦無供他人犯罪或危害社會治安之虞，是其沒收應不具刑法上之重要性，爰依修正後刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收；

而扣案之被告犯案時所穿著之衣褲、拖鞋，則均係日常蔽體所需之物，縱為被告犯案時所穿戴，亦與其等本案犯行欠缺直接關係，尚難認係供犯罪所用或預備之物，爰均不予宣告沒收。

㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

檢察官上訴意旨略以：被告行為情狀難謂輕微，被告未與被害人達成和解，原審量刑3 年8 月顯然過輕云云。

然被告於本院審理中已與被害人達成和解，被害人並均同意給被告自新機會，且依被告犯罪情狀有可堪憫恕之處，認科以最低度刑仍嫌過重，前已敘明，故原判決量處被告有期徒刑3 年8 月，所為量刑應屬允當，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
書記官 齊椿華
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條：
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航2 空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。