臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,180,20170510,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第180號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭宗義
上列上訴人因被告瀆職案件，不服臺灣高雄地方法院105年度審易字第2658號，中華民國106年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵續一字第12號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告蕭宗義原為高雄市政府警察局副局長（已於民國102 年1 月16日退休），係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，友人宋榮賓（已歿）係威視能源科技有限公司（下稱威視公司）之負責人，被告並安排其子蕭壹擎於威視公司擔任業務。

緣於100 年9 月間，高雄市政府警察局計劃於轄內重要路口、治安熱點增設錄影監視系統，由該局犯罪預防科主辦；

100 年11月21日，犯罪預防科承辦人員王文卿簽呈辦理「100 年度加強本市各行政區安全E 化聯防機制─錄影監視系統建置案」（下稱本件標案）招標事宜，規劃設置167 組、1,777 支攝影機，需求經費新臺幣（下同）74,673,496元，依採購項目編列預算金額73,541,636元。

詎被告為增加威視公司業績，明知招標文件內容，依政府採購法第34條之規定，公告前應予保密，竟基於洩漏國防以外應祕密消息之犯意，於100 年11月23日審閱該採購案簽呈後，旋於同日上午9 時39分在高雄市政府警察局，以所持用之門號0000000000號公務電話撥打蕭壹擎持用之門號0000000000號電話，向蕭壹擎洩漏本件標案規劃「1,777 支鏡頭」及「主要的問題是在所有的鏡頭要進入我們警察局來，都必須要先調閱我們警察局這邊的，要進入到我們的調閱平台，必須要評估有沒有能力編寫，這個是基本需求」等應秘密之內容，再由蕭壹擎轉知宋榮賓。

因認被告蕭宗義涉犯刑法第132條第1項洩漏國防以外之秘密罪嫌等語。

二、按傳聞法則之設，係為保障被告之反對詰問權，故於無罪判決，縱然法院採用不具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料究竟有無證據能力，合先敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

四、檢察官認被告蕭宗義涉犯刑法第132條第1項洩漏國防以外之秘密罪嫌，無非係以被告於調查及偵訊時之供述、證人宋榮賓、蕭壹擎於調查及偵訊時之證述、被告持用手機門號0000000000號與證人蕭壹擎持用手機門號0000000000號於100年11月23日之通訊監察譯文、高雄市政府警察局犯罪預防科100年11月21日簽呈、本件標案公開招標公告及高雄市政府警察局105年10月19日高市警後字第10537006600號函暨所附本件標案公告文件資料等為其主要論據。

五、訊據被告蕭宗義固坦承其確有於100年11月23日審閱本件採購案之簽呈後，以所持用之門號0000000000號公務電話撥打蕭壹擎持用之門號0000000000號電話，向蕭壹擎洩漏本件標案規劃「1,777支鏡頭」及「主要的問題是在所有的鏡頭要進入我們警察局來，都必須要先調閱我們警察局這邊的，要進入到我們的調閱平台，必須要評估有沒有能力編寫，這個是基本需求」等內容之事實，然堅詞否認有何洩漏國防以外秘密之犯行，辯稱：我並沒有要洩漏標案的犯意，因警察局監視系統建置案多次流標，為順利發包才告知蕭壹擎轉達宋榮賓這方面的訊息，看他們公司有無意願，所以我才會告知建置案需求、數量及預算金額提醒他，在月底之前上網去查詢，我所提的是公告的主題，不是內容，應該不需要保密等語。

六、按刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，係列於公務員瀆職罪章內，該罪所保護之法益為國家法益。

而上開條項所稱「中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」係指國防以外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密而言（最高法院104年度台非字第222號判決意旨參照）。

依政府資訊公開法第1條規定，為建立政府資訊公開制度，便利人民共享及公平利用政府資訊，保障人民知的權利，增進人民對公共事務之瞭解、信賴及監督，並促進民主參與，特制定本法。

是政府資訊並非全屬刑法第132條第1項所謂「應秘密」之行為客體。

又該「應秘密」之行為客體，應分別就有具體之法律規定時，依各該法律認定，然於無具體法律規定之情形下，自應以該無權之公開是否足以危害重要之公共利益為判斷準據。

次按政府採購法第34條第1項規定：「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。

但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。」

、第2項規定：「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。」

，是機關辦理採購，其招標文件須公開說明部分，非屬應予保密事項；

至於洩漏其他招標文件部分，以是否足以造成限制競爭或不公平競爭，作為判斷是否為刑法第132條第1項所謂「應秘密」之行為客體。

七、經查，被告於100年間擔任高雄市政府警察局副局長一職，負責督核保安科、犯罪預防科、民防科、交通大隊等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，此為被告於原審審理時所不爭執（見原審卷第32頁），並有高雄市政府警察局全球資訊網「蕭副局長宗義簡介」網頁資料、被告於106年1月17日庭呈刑事準備狀所附「高雄市政府警察局治安監控系統建置、整合工作編輯表」各1份在卷可參（見板檢101他字第3616號卷第2頁、原審卷第38頁），自堪信為真實。

又該局辦理「100年度加強本市各行政區安全E化聯防機制─錄影監視系統建置案」，於100年11月21日由犯罪預防科承辦人員王文卿簽呈辦理，被告於100年11月23日審閱該簽呈，並在同日上午9時39分與蕭壹擎通話時提及本件標案規劃「1,777支鏡頭」、「7400萬的經費」及「主要的問題是在所有的鏡頭要進入我們警察局來，都必須要先調閱我們警察局這邊的，要進入到我們的調閱平台，必須要評估有沒有能力編寫，這個是基本需求」等情，亦為被告所不爭執（見原審卷第31頁），並有高雄市政府警察局犯罪預防科100年11月21日簽呈、被告持用手機門號0000000000號與證人蕭壹擎持用手機門號0000000000號於100年11月23日之通訊監察譯文各1份存卷可查（見新北檢103偵13112號卷㈡第13頁、板檢101他字第3616號卷第256頁），故被告確有於本件標案公告前，即提前將上開事項告知蕭壹擎之事實，應堪認定。

八、次查，依政府採購法第26條第1項規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件」、同條第2項規定：「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭」。

第27條第3項規定：「機關辦理採購時，應估計採購案件之件數及每件之預計金額。

預算及預計金額，得於招標公告中一併公開。」

稽其立法目的，係為杜絕不法人員藉不當之技術規格妨礙競爭，甚或謀取不法利益，爰明定招標文件規格之訂定方式，且不得限制競爭。

本件高雄市政府警察局「100年度加強本市各行政區安全E化聯防機制─錄影監視系統建置案」第一次公開招標公告於100年11月30日公告，依上開規定於本件招標公告中公開說明「預算金額：00000000元」、「彩色攝影機1777台」，並於「本案功能需求及規格說明書」中揭示「廠商於投標前公開上網期間須至本局視訊傳輸中心（高雄市○○區○○○路000號2樓）查閱本局原有平台，並審慎評估是否有能力編寫程式將所建置之設備整合入本局之平台」等事項，有上開招標公告及本案功能需求及規格說明書附卷可稽(見偵查一卷第13至79頁)；

是被告於上開時地電話中告知蕭壹擎本件標案規劃「1,777支鏡頭」、「7400萬的經費」及「主要的問題是在所有的鏡頭要進入我們警察局來，都必須要先調閱我們警察局這邊的，要進入到我們的調閱平台，必須要評估有沒有能力編寫，這個是基本需求」等事項，均屬高雄市政府警察局辦理「100年度加強本市各行政區安全E化聯防機制─錄影監視系統建置案」第一次公開招標，須公開說明事項，並於該公告載明，依政府採購法第34條第1項但書規定，被告告知蕭壹擎上開訊息，均非應予保密事項甚明。

九、又檢察官上訴意旨，以被告招標公告前洩漏上開訊息及決標審核重點，使特定廠商得提前評估其履約能力及投標適格性，節省一定程度之商業上勞費，造成不公平競爭及市場秩序云云。

惟查，政府採購法第28條規定「機關辦理招標，其自公告日或邀標日起至截止投標或收件日止之等標期，應訂定合理期限。

其期限標準，由主管機關定之。」

，主管機關行政院公共工程委員會據此訂定「各種採購方式等標期下限表」規定，採購金額級距「查核金額以上未達巨額」第一次公開招標之公告日至截止投標日下限為21日；

本件高雄市政府警察局「100年度加強本市各行政區安全E化聯防機制─錄影監視系統建置案」，其採購金額級距為「查核金額以上未達巨額」，第一次公開招標公告於100年11月30日公告，101年1月9日截止投標，有該招標公告可按。

其公告日至截止投標日，長達40日，超逾行政院公共工程委員會訂定「各種採購方式等標期下限表」甚多，凡有意參與投標廠商顯有充裕時間準備評估是否參與投標，不因特定廠商提前得知招標訊息，造成不公平競爭；

況被告之子蕭壹擎所任職之威視公司，並未參加本件建置案投標，亦有本件招標決標公告在卷可憑(見偵查卷第82、83頁)，自無因被告提前7日洩漏上開訊息予威視公司，造成不公平競爭等情事。

十、綜上所述，是被告辯稱其所洩漏之內容並無保密之必要而非屬秘密等語，應屬可採。

本件並無積極證據足以證明被告犯有公訴意旨所指之洩漏國防以外秘密之犯行，而檢察官就此起訴之犯罪事實所提出之證據，尚未達「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。

原審因而以不能證明被告犯洩漏國防以外秘密罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 周青玉