臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,194,20170523,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第194號
上 訴 人
即 被 告 林清界
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度審易字第1719號，中華民國105 年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第8314號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林清界犯竊盜罪，累犯，處拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得新臺幣叁仟壹佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林清界明知其自身與林仲耀（即林清界之父）、林陳秀研（即林清界之母）所種植之蜜棗園分屬不同地號，對於林陳秀研所種植蜜棗並無管領權限，而林陳秀研於民國105 年2 月12日晚間8 時許，將與林仲耀共同種植之蜜棗63台斤以每台斤新臺幣（下同）40元之價格，售予林陳秀研之胞妹及其夫莊坤仁，莊坤仁乃將所購蜜棗放置在位於高雄市○○區○○路00號住處旁鐵皮屋內。

詎林清界經由林陳秀研之告知，明知林陳秀研已將上開蜜棗售予莊坤仁夫婦，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於翌（13）日凌晨5 時30分許，至莊坤仁住處旁鐵皮屋內，徒手竊取莊坤仁所購蜜棗後，駕駛貨車將之載往燕巢區某果菜市場販賣，得款3,150 元。

嗣因莊坤仁於105 年2 月13日上午6 時許發覺所購蜜棗遭竊，經詢問林清界後，始查悉上情。

二、案經莊坤仁訴由高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、檢察官、被告林清界於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第32頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

二、認定事實之依據㈠被告於105 年2 月13日凌晨5 時30分許，在告訴人莊坤仁住處旁鐵皮屋內，未經告訴人莊坤仁同意，將蜜棗63台斤載至果菜市場販賣，得款3,150 元等事實，業據被告供承在卷（見警卷第1 、2 頁，偵卷第10頁，原審卷第33頁），核與證人即告訴人莊坤仁所證發現向林陳秀研購買之蜜棗失竊，經詢問被告後得知遭被告載走之情（見警卷第3 頁，偵卷第8頁反面）；

證人即被告之母林陳秀研所證售予莊坤仁之蜜棗遭被告載至果菜市場販賣之情（見警卷第5 頁，偵卷第9 頁反面）均相符，是上開事實堪以認定。

㈡被告矢口否認有為竊盜犯行，辯以：上開蜜棗是伊所種植卻遭林陳秀研賣掉，伊僅是把自己的蜜棗拿走而已云云。

惟查：⒈證人林陳秀研於警詢、偵查證稱：被告自莊坤仁處載走的蜜棗是伊所有，平時都是伊跟伊老公林仲耀所種，也是伊跟伊老公在照顧棗子，都是伊所摘取，被告只有在旁邊用水；

被告不太會做（種值棗子），一本來說要一人做一區，結果被告都不要，說要來收伊等做的這一區的蜜棗，伊認為這樣不通，被告今（105 ）年才開始去找地要種棗子，目前沒有棗子出產等語（見警卷第5 頁反面，偵卷第9 頁、10頁反面），核與證人莊坤仁於偵查證稱：被告原本來有在工作，外面無法生活，要回來種田，林陳秀研要分一、二區給被告做，但被告懶惰，所以就沒有收成，被告又不想去父母的那一區幫忙，只想直接拿父母種的蜜棗去賣，原本金山與東燕里都是林陳秀研夫妻在種，是後來被告來亂，金山的地由被告來收，被告只是賣收好的棗子，種都由林陳秀研夫妻在種，金山及東燕里的棗子，被告都不去種等語（見偵卷第9 頁反面、10頁反面）相符。

而被告坦認與其父母在不同土地種植棗子等語（見偵卷第10頁），參以檢察官囑警查訪結果，被告種植地點位於金山里（下稱A 地），與林陳秀研種植處所之東燕棗子園（下稱B 地）並不相同，此有高雄市政府警察局岡山分局105 年5 月27日高市警岡分偵字第10571017400 號函附查證報告、棗園現場照片、棗園地圖及查訪表在卷可稽（見偵卷第20至29頁），且觀諸卷附GOOGLE地圖（見偵卷第30頁），可知A 地、B 地之間誠有相當距離，被告就此更自陳A 地、B 地間車程將近10分鐘等語（見原審卷第34頁）。

是依上開證據資料，堪認被告自始即能清楚分辨其與父母係在不同之A 地、B 地種植蜜棗，容無混淆蜜棗來源之可能。

至被告雖辯稱所收成之蜜棗會放在家中，或有小販會前來購買，有在盛裝本案棗子之籃子上作記號云云（見偵卷第10頁，原審卷第33頁），然證人林陳秀研、莊坤仁均證稱被告所種植之蜜棗尚未收成等語，且被告於偵查、原審及本院均未提出相關證據方法以資證明，自難徒以被告所言即認其所種植之蜜棗業已收成，自應以證人林陳秀研、莊坤仁所證，而認被告載走之蜜棗非其所種植，被告此部分所辯，自無足採。

⒉被告至告訴人莊坤仁住處旁鐵皮屋內載走之蜜棗63台斤係林陳秀研售予告訴人莊坤仁夫婦，及被告將上開蜜棗載走前，業已知悉林陳秀研將蜜棗售予告訴人莊坤仁夫婦等事實，業據證人莊坤仁於警詢、偵查證稱：伊於105 年2 月13日6 時許發現向林陳秀研買的63台斤蜜棗全部不見，伊打給被告問他有無將棗子載回去，他跟伊說是他將棗子載回去的；

105年2 月12日晚上8 時許向林陳秀研買蜜棗，翌日發現放在家中的蜜棗不見了，伊太太打電話問被告，被告就承認等語（見警卷第3 頁，偵卷第8 頁反面），且證人林陳秀研於警詢證稱：伊於105 年2 月12日載蜜棗63台斤賣給莊坤仁，隔天早上2 月13日4 時多，被告問伊兩箱蜜棗載哪裡，伊就說載去莊坤仁家賣了，他就說要開小貨車去載回來，伊跟他說不行，伊都跟人家收錢了，但被告還是堅持去載等語（警卷第5 頁），及於偵查證稱：被告住工寮，早上問伊蜜棗去哪裡，伊回答說是已賣給阿姨了等語（見偵卷第9 頁），而被告亦不否認所載走之蜜棗係林陳秀研售予莊坤仁夫婦，其於警詢、偵查、原審雖否認知悉林陳秀研將蜜棗售予莊坤仁夫婦，然被告於本院供稱：伊裝2 、30簍棗子，早上趕著要出貨，結果發現少了2 簍，伊去問媽媽棗子到哪裡去了，伊媽媽說賣掉了，是阿姨載走了等語（見本院卷第30、43頁），已然坦認至告訴人莊坤仁住處旁鐵皮屋內載走蜜棗63台斤前，曾詢問林陳秀研而知該蜜棗經售予莊坤仁夫婦，與林陳秀研所證有告知被告蜜棗去處之情相符，況若林陳秀研未向被告告知蜜棗去處，被告如何知曉該蜜棗所在位置，足堪認定被告知悉自告訴人莊坤仁住處旁鐵皮屋內載走之蜜棗63台斤係林陳秀研售予告訴人莊坤仁夫婦之事實。

⒊被告自告訴人莊坤仁住處旁鐵皮屋載走蜜棗前，既已知悉該蜜棗係由其父母所種植，非其所種植，且經林陳秀研告知而知悉該蜜棗已售予告訴人莊坤仁夫婦並移轉占有，竟仍將之載走變賣，自堪認定被告有不法所有之意圖，被告辯稱其無竊盜犯意云云，容無足採。

㈢綜上，被告上開所辯，均屬事後圖卸之詞，尚無可採。

從而，本件事證已臻明確，被告竊盜犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

被告前於102 年間，因不能安全駕駛、肇事逃逸案件，分別經判處有期徒刑2 月、6 月確定，並經臺灣高雄地方法院以103 年度聲字第2728號裁定應執行期徒刑7 月，於103 年10月31日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、對原判決之上訴說明原判決據以論處被告罪刑，固非無見，惟原判決未就被告本件犯行論以累犯，尚有違誤。

至被告否認犯罪而提起上訴，惟相關論罪及證據取捨之理由，均已詳敘如前，被告執上開辯解所為上訴，並無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

五、科刑及沒收爰審酌被告正值壯年，不思以正當方式謀取生活上所需，竟貪圖一己之私，竊取他人蜜棗轉售牟利，而無尊重他人財產權之觀念，且被告犯後空口否認犯行，未見悔意，惟念其所竊取財物價值非鉅，兼衡告訴人莊坤仁所述係因被告平日與父母互動情形不佳，始提告希冀被告能悔改等語（見偵卷第9 頁反面，原審卷第19頁），及被告自述高職畢業，曾從事臨時工、現種植竹筍，離婚、有2 名子女由前妻照顧等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金之折算標準。

又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

查茲據被告於警詢供稱：該蜜棗63台斤以一（台）斤50元之價格賣完了等語（警卷第2 頁），亦即被告將所竊得之蜜棗變價為現金3,150 元（計算式：50元×63台斤=3,150元），且未扣案，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

至本件雖係由被告上訴，然因原判決未就被告論以累犯，有適用法條不當而撤銷之情形，自得諭知較重於原判決之刑，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第370條第1項但書、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、104 年12月30日修正之第38條之1第1項、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李璧君
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。