臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,27,20170518,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第27號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭智祥
選任辯護人 蕭永宏律師
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度簡上字第149 號，中華民國105 年12月7 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第19704號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：蕭智祥於民國104 年6 月21日上午10時35分許，以車牌號碼0000-00 號自用小貨車載送漁貨停在高雄市美濃區中正路一段美濃菜市場靠近出口通道，張智宏所屬攤位則位於路口較裡面的位置。

因蕭智祥的顧客將機車隨意停放，致其他客戶進出不便而影響張智宏的生意。

張智宏上前要求蕭智祥請其顧客將機車停放妥當，卻引蕭智祥不悅。

蕭智祥竟基於傷害之犯意，突然衝到告訴人之攤位內，以胸部及肩膀猛力撞擊張智宏，致張智宏重心不穩跌倒在後方鐵製菜架上，受有胸壁挫傷、右肩部挫傷併韌帶損傷。

因認蕭智祥涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而「認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。」

（最高法院30年度台上字第816 號判例要旨參照）；

又「犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。」

（最高法院40年度台上字第86號判例要旨參照）；

再「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」

（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告蕭智祥（下稱被告）涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌，係以告訴人張智宏（下稱告訴人）於警詢及偵查中之陳述、證人即告訴人之配偶余珍花於警詢及偵查中之證述、告訴人提出之三聖醫院、陳銀旺骨科診所診斷證明書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官履勘筆錄及照片為據。

訊據被告固坦承於上揭時間與告訴人發生爭執之事實，惟否認有傷害犯行，辯稱：伊沒有打人，反而是伊被打的，傳統市場內很多人看到，可以證明等語。

經查：㈠被告與告訴人之父親張乾英同為高雄市美濃區中正路一段美濃菜市場（下稱美濃菜市場）之攤販，被告販售魚貨，告訴人之父親販售蔬菜，由告訴人與其配偶余珍花照顧攤位，被告係將魚貨放置於其所有之0000-00 號之3 噸自小貨車上營業，該自小貨車則停放在告訴人所有之蔬菜攤之斜對面，被告營業之自小貨車隔壁則係証人鍾吳玉妹之賣豆腐攤位；

被告與告訴人於104 年6 月21日上午10時35分許，在美濃菜市場發生口角時，正值市場營業時間，兩人發生口角之原因，為站在告訴人父親所有之攤位內之告訴人與正欲走回被告之前承租攤位，途經告訴人父親所有攤位旁走道之被告，因向被告購買魚貨之客人停車問題，發生言語爭執（下稱第一次口角），當時兩人身體並未接觸；

告訴人與被告於發生第一次口角後，曾發生身體接觸（即告訴人主張被告傷害之事實，下稱第二次口角；

然告訴人與被告就發生告訴人主張遭被告傷害之位置，究係在被告父親所有攤位內或攤位外馬路上，有爭執）等情，為兩人所不爭執，並經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄，並有本院勘驗時告訴人提出經被告不爭執之告訴人、被告及証人鍾吳玉妹攤位位置、第一、二次口角時兩人站立位置之相片可參（被告陳述部分，見警卷第1至2頁、簡上149號卷第27頁正、反面，本院卷第58至59頁；

告訴人陳述部分，見警卷第3頁正、反面，偵19704號卷第8頁，簡上149號卷第59至62頁，本院卷第58至59頁；

本院勘驗部分，見本院卷第58至60頁、第66至67頁上、下共4張相片）。

是上開事實，均堪認定。

㈡告訴人曾於104 年6 月21日前往高雄市美濃區三聖醫院就診，經診斷受有「前胸挫鈍傷，右手臂挫鈍傷」，於104 年6月22日及26日前往高雄市左營區陳銀旺骨科診所就診，經診斷受有「右胸壁挫傷，右肩部挫傷併韌帶損傷」，並自104年6 月23日起至同年8 月22日止，共30次至高雄市左營區齊祥中醫診所就醫，有陳銀旺骨科診所診斷證明書及藥品明細並收據、三聖醫院診斷證明書、齊祥中醫診所醫療費用收據附卷（見警卷第5 頁、偵19704 號卷第18至21頁）。

查，告訴人提出上開記載告訴人有受傷及治療之診斷証明書等証據資料，僅能證明告訴人曾前往上開醫院或診所就診之事實，尚不得據之進而推論告訴人確因被告之傷害，受有上開診斷証明書等証據資料所載之傷勢，而至該等醫院或診所診治之事實。

仍須進一步認定告訴人所受如診斷証明書等資料所載傷勢，是否係遭被告所為？即本件應予審酌者，乃被告是否確有如公訴意旨所載有進入告訴人父親所有之攤位內，以身體衝撞告訴人，致告訴人受傷？㈢告訴人之指陳、証人即告訴人配偶余珍花及証人即案發後至現場處理之員警朱展春之証述，均不足以証明被告於與告訴人發生第一次口角（此時告訴人尚未受傷）後，有進入告訴人父親所有之攤位內與告訴人發生第二次口角，並在攤位內傷害告訴人：1.告訴人於警詢稱：「我於104 年6 月21日10時35分在高雄市美濃區中正路一段美濃菜市場路口處，因拜託蕭智祥至他攤位買魚之顧客機車停放好，留一條通道，才不會影響我家在內部攤位其他顧客行走權利，蕭智祥說買魚顧客機車停放不關他的事，我說那好請你三噸半號自小貨車佔據出路通道一半，請你依區公所規劃的攤位擺放或請你三噸3781-V6 號自小半貨車移到通道旁一點點，他就衝到我攤位內說：不要惹我，我不是那麼好惹，就用他的胸部及肩膀用力衝撞我而受傷。」

（見警卷第3 頁正、反面）；

於偵查中謂：「（蕭智祥是如何讓你受傷？）因為機車停放的原因造成的，蕭智祥衝進我爸的攤位裡面，當時他的速度很快就撞上我，至於他怎麼撞過來，因為是一瞬間的事情，所以我沒有看清楚，我被撞了之後，因為我後面有一些籃子支撐，所以我沒有倒下去。

「（你爸的攤位？）是賣菜。

蕭智祥是賣魚。」

、「（你有無還手？）沒有，當時我手上有拿菜，所以無法還手。

」、「（你在警局時稱蕭智祥是用肩膀、胸部去撞你？）對，因為我當時看的不是很清楚，但我知道是他是用手肘撞過來。

我右肩的韌帶損傷，後來我也會喘。

我（104 年）6 月22日有照X 光。」

（見偵19704 號卷第8 頁）；

於原審結証稱：「（你有無跟蕭智祥肢體接觸而受傷？）有，蕭智祥有衝到我們裡面，我沒有說蕭智祥打我，是猛力撞擊我，撞擊我是撞到後面有鐵架子，因為那時我手上有菜，也有撞到冰箱，我正面背部、右肩、右胸與背部都是受傷，會痛我才會報警」、「（你可否清楚說出蕭智祥什麼姿勢，衝撞到你身體哪個部位？）（證人示範以右手肘推向證人的動作），蕭智祥用手跟右肩，拐子架過來，撞到我右胸、右肩。」

、「（《請求提示第32頁空白攤販位置圖》，請先標示你跟蕭智祥有爭吵時的位置？及蕭智祥從哪個位置衝撞到你的位置又是在哪裡？）（證人依序標記位置），蕭智祥從這邊走道，爭吵位置在編號A 部分《按：告訴人在位置圖上寫a 》，進來打我是在編號B 部分《按：告訴人在位置圖上寫b 》。」

（見簡上149 號卷第59頁反面），並有告訴人當庭書寫標記a 、b 之位置圖可參（見簡上149 號卷第71頁）；

於本院106 年3 月3 日勘驗現場時稱：「（兩人在言語上發生爭議後《按：指第一次口角》，接下來發生何事？）被告從他原來的位置走到馬路，然後轉進我父親攤位，就直接用右手肘及肩膀撞我，當時我手上拿菜，我身體往後撞到後面的冰箱」，並有告訴人指被告衝進攤位所站位置之相片可佐（見本院卷第58頁反面、第67頁下方相片）。

依上開告訴人之陳述，可知自警詢迄106 年3 月3 日本院現場勘驗時，均主張被告於與其發生第1 次口角後，進入其父親所有之攤位內與其發生第二次口角並傷害告訴人。

2.嗣告訴人於本院審理期間之106 年4 月11日具狀變更其前開主張，謂：「3-1.第1 位置（按：指發生第一次口角位置，告訴人及被告無爭執）：蕭智祥約10點25-29 分從1 的位置經過，我張智宏叫蕭智宏停下請託他告知顧客停車問題（此位置蕭智祥家人通往他之前租屋賣魚處）。

3-2.第2 位置：蕭智祥撞受傷的位置及蕭智祥被他兒子往外拉開至第3 位置。

3-3.第3 位置：與蕭智祥發生口語衝突再一次（按：指第二次口角）的位置（按：告訴人與被告就位置有爭執），蕭智祥被他兒子隔開避免他父親再與我發生爭執的地點」，並附該主張之相片為佐（見本院卷第86頁）。

可知告訴人係主張被告在告訴人父親所有之攤位內，與被告發生第二次口角之位置，則在其父親所有攤位外面之馬路上（且不論是馬路中央或告訴人父親所有攤位外面，告訴人與被告均認非在告訴人父親所有之攤位內）。

綜合上述，告訴人就其遭被告傷害之位置，已前後指述不一。

3.告訴人於警詢係稱略以：被告發生第一次口角係爭執其拜託蕭智祥至他攤位買魚之顧客機車停放好，留一條通道，才不會影響我家在內部攤位其他顧客行走權利，蕭智祥說買魚顧客機車停放不關他的事，我說那好請你三噸半號自小貨車佔據出路通道一半，請你依區公所規劃的攤位擺放或請你三噸0000-00 號自小半貨車移到通道旁一點點（按：指第一次口角）等語；

被告聽聞後，「就衝到我攤位內說：不要惹我，我不是那麼好惹，就用他的胸部及肩膀用力衝撞我而受傷」；

於原審則証稱：「蕭智祥進來就衝撞我，我怎麼說話，蕭智祥後面有說『怎樣，我打你怎樣』」。

綜上所述，告訴人就被告進入告訴人父親所有攤位內先傷害告訴人後，再發生告訴人所主張之第二次口角，或者是告訴人與被告是先在告訴人父親所有之攤位內，發生告訴人所主張之第二次口角後，再傷害告訴人，陳述亦有不同。

又與証人即告訴人之配偶余珍花就告訴人與被告發生口角及被告傷害告訴過程，於偵查中結証稱：「約10點半近收攤的時間，也沒什麼人了，張智宏在攤位裡面用東西，面對著蕭智祥，蕭智祥要把東西拿到裡面放，張智宏就叫住蕭智祥，跟他說拜託請他們的顧客的車子擺好，因為他的攤位剛好在出入口處，蕭智祥就說那關我什麼事，那是顧客的事，不是我的事情，張智宏就說那你把你的車子移進去一點，空位就會比較大一點，張智宏就說以區公所分配給你的位置去擺放，蕭智祥就生氣了並說你不要惹我，我不是那麼好惹，就衝進來，我當時的位置是在收錢的位置，蕭保祥從我的旁邊衝進去撞到我先生，因為後面有冰箱擋住，所以張保宏沒有倒下，因為事情來的太突然了。

蕭智祥就繼續在我們的店裡咆哮，後來是蕭智祥的大兒子進來把蕭智祥拉走，但是他還是繼續咆哮，後來張智宏就報警了。」

（見偵19704 號卷第9 至10頁）不同；

更與告訴人於本院主張被告於與其發生第一次口角後後，先進入告訴人父親所有之攤位內，傷害告訴人，兩人再離開告訴人父親所有之攤位，在攤位外面發生第二次口角，於發生順序上，亦有差異。

4.証人即案發後前往現場理之員警朱展春於105 年6 月16日原審審理時證稱：「警方到達現場時雙方已經沒有在起爭執了，詢問告訴人報案原因，告訴人說被被告打，我問告訴人哪裡受傷，告訴人有露出一段手臂，我看是沒有什麼外傷、紅腫」、「（就目視來說，告訴人與被告有無受傷？）我是沒有看到，告訴人有露出這段手臂（當場比劃右手的上臂），但我不確定是右手還是左手」、「（告訴人告訴你受傷位置只有手臂？）對。」

（見簡上149 號卷第52頁正、反面、第53頁正面），與証人徐慶富所証：「（你說警察來時，張智宏有掀手臂給警察看，你當時看他手臂有怎麼樣嗎？）沒有，都正常。」

、「（你有無靠近看？）我有走比較近，我確定。」

（見簡上149 號卷第58頁反面）相符。

查，証人朱展春於原審審理時既明確証稱告訴人有露出手臂，其以肉眼目睹，沒有看到有外傷或紅腫，此乃証人朱展春親聞親見之事實，且其係與被告或告訴人間並無任何利害關係之現場處理兩人糾紛之員警，自無偏坦一方，而為虛偽証述之可能與必要。

又卷附証人朱展春在現處處理時所擷取之相片，記載告訴人手臂有紅腫（見簡上149 號卷第88頁），乃係透過相機拍攝重現，會因角度、光度等因素而有不同之表現，自不能與証人朱展春肉眼目睹相比擬。

此亦可由該相片手腕處顯現出來之顏色，亦與附近手臂部位之顏色不同，而該手腕部並非遭被告傷害所致，即為例証。

則証人朱展春於原審所証，既係其當時在現場處理時所親聞目睹，即足採信。

再証人朱展春係於原審作証後，始於民事事件審理時作証之情，自應以証人朱展春於首次前往原審所証內容為可採。

是証人朱展春上開所証，雖與告訴人主張証人朱展春於民事事件105 年10月4 日審理時所証內容有異，不足為被告有傷害告訴人之証據。

5.告訴人於証人朱展春在現場處理期間，尚以左手拍打其右上臂，業經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄可佐（見簡上149 號卷第82頁），則告訴人於與被告發生第二次口角後，前往醫院就醫，診斷証明書上所載告訴人右上臂所受傷害，究係遭被告衝撞所致，或係告訴人自為，或係告訴人衝撞被告（被告辯稱係遭告訴人衝撞）時所形成，即足生疑。

是無從據診斷証明書所載告訴人受有「右手臂挫鈍傷」、「右肩部挫傷併韌帶損傷」，而認定該傷害係被告所為。

6.綜觀告訴人之指陳前後不一；

証人即告訴人之配偶余珍花雖為被告有進入告訴人父親攤位內傷害告訴人之有利於告訴人証述，惟其所証述過程，亦與告訴人所主張內容不符，且其與告訴人有身分上有夫妻之密切關係，所証內容之憑信性，較與告訴人或被告無此身分關係之人証述之憑信性為低，是証人余珍花之証述，亦不足為被告有傷害告訴人之証據；

証人朱展春到現場處理時，被告與告訴人間之爭執已結束，所為証述，亦不足以証明被告有傷害告訴人之証據；

再酌以告訴人於証人朱展春到現場處理時，自己拍打右上臂行為，則告訴人所受右上臂傷害是否為告訴人所為，亦足生疑。

是公訴人或告訴人所舉上開証據，不足為認定被告有傷害罪告訴人之積極証據。

㈣證人即在美濃市場賣豆腐之鍾吳玉妹（告訴人於原審証稱証人鍾吳玉妹於其與被告發生爭執時，在其賣豆腐之攤位內賣豆腐，見簡上149號卷第60頁）、證人即案發時適在菜市場買菜之徐慶富，二人之証述，足証被告未進入告訴人父親所有之攤位內傷害告訴人：1.證人鍾吳玉妹於原審結証稱：「（妳認識蕭智祥與張智宏？）認識，我們是一起做生意的，認識很久了。」

、「（104年6 月21日時，他們有發生爭執，你知道嗎？）我知道，我一目瞭然，事情如何發生，如何結束，我都很清楚。」

、「（請妳陳述本案當時經過？）有一輛發財車，做生意的年輕人（按：非被告）每天都會開來市場購物回去做生意，發財車停放位置是前面的攤位，那老闆娘是同鄉人，有認同給年輕人停一下車是沒有關係，賣菜的張智宏的爸爸每次經過那邊，看到車子停放在那就不服氣，就會去管人，那個年輕人被說得有點過意不去。

10時多，蕭智祥要回去以前攤位休息，張智宏用手招蕭志祥過去並問蕭智祥怎麼沒有管人，讓別人車子停在那，蕭智祥告訴張智宏說有管人，有跟做生意的年輕人說車子要停好，但實際上我們美濃沒有什麼停車場，都是借停一下，不會停很久，他們也要趕著回去做生意，就為了這個事情就怪他沒有管人，並且很大聲的說『你管不好人家，就不要在這邊賣魚，你的車子也不能停放在這邊』。

但他在那邊賣魚我們有經過區公所開會，暫時這樣賣，他也沒有權力（利）這樣管人。」

、「（主要發生爭執的經過？）張智宏很大聲的叫蕭智祥過來，並說管不好人是不是？張智宏就用手衝撞蕭智祥，衝撞幾下，蕭智祥問張智宏到底想怎樣？蕭智祥已經很累，根本不想理張智宏，想進去休息，張智宏就說要叫警察來，警察就來了。」

、「（是張智宏頂蕭智祥？）對，蕭智祥完全沒有進到攤位裡面。」

、「（爭執的地點在攤位外面？）對，在馬路那邊，蕭智祥完全沒有進去。」

、「（《請求提示偵卷第36頁下方相片》當時張智宏的太太在哪個位置？）照片中張智宏站的位置後面，一個小通道。」

、「（妳剛剛說，發生爭執是在攤位的外面？）攤位外面，蕭智祥站在馬路那邊，沒有走進張智宏攤位，張智宏已經很累要休息。」

、「（《請求提示院卷第32頁空白攤位位置圖》妳當時攤位位置是在辯護人所提出攤位位置表的哪一個位置？你當時又是站立在哪一個位置看到這些情形？）我的攤位在編號3 號位置。」

、「（被告攤位位置？）隔壁編號2 號位置。」

、「（告訴人攤位位置？）編號5 號位置。」

、「（他們二人爭吵而有肢體接觸的位置？）紅色編號A 的位置。」

、「當時被告是從編號1 位置聽到告訴人招喚而移動到編號A 位置？）蕭智祥本來就在馬路上走，要去鐵皮屋休息，經過張智宏攤位前面，張智宏就叫蕭智祥過來，怪蕭智祥沒有去管人。」

、「（被告走到A 位置，告訴人也出來到A 位置，二人有爭吵？）對。」

、「（妳看到那一幕時，妳人在哪裡？）編號3 號位置，我在攤位裡面。」

、「（為何會吸引妳的注意？）爭吵很大聲。」

、「（爭吵內容就是妳剛剛回答辯護人那樣？）對。」

、「（當場爭吵幾分鐘之後有肢體接觸行為？）沒有幾分鐘，張智宏怪蕭智祥沒有去管人，蕭智祥跟張智宏說我有叫他們要把車停好，張智宏就跟蕭智祥說『你管不好人家，你也不能在這邊賣魚、擺攤』，張智宏就從攤位衝出來馬路上，兩個人在馬路上爭吵之後就有肢體接觸。」

、並有証人鍾吳玉妹當庭所繪之發生衝時其與告訴人、被告所處之位置圖可參（見簡上149號卷第47頁反面至第49頁正面、第68頁）。

証人鍾吳玉妹擺設之攤位在被告隔壁，已如前述，依檢察官於104 年10月6日履勘現場測距鍾吳玉妹與告訴人父親所有之攤位之距離，二攤位之相關位置為斜對面，中間隔馬路，二者斜角直線約19步，距離約15.3公尺，而被告之攤位在証人鍾吳玉妹隔壁，更接近告訴人父親所有之攤位屬實，製有履勘筆錄，並有相關相片可參（見偵19704 號卷第31至35頁）。

查15.3公尺約莫3或4輛自小客車之長度，且係本件測量之距離之方式，係穿越馬路之斜距，而非直距，該距離並非長到聽到到對面說話。

更何況，被告與告訴人口角之聲音很大聲，証人鍾吳玉妹於被告與告訴人發生口角時，又站在其攤位內，則其於具結後証稱有看到斜對面告訴人與被告發生口角之經過，並不違背經驗法則。

2.証人徐慶富於原審証稱：「（104 年6 月21日時，你是否知道張智宏與蕭智祥有爭吵？）知道。」

、「（是否可以說明爭吵經過？）當時剛好到市場買菜，在選菜時走來走去，突然聽到很大聲，張智宏說『過來』，我就看到蕭智祥走到張智宏攤位前面，張智宏就從攤位衝出來撞蕭智祥，撞完之後，張智宏說要報警。」

、「（你看到的情形是張智宏去衝撞蕭智祥？）對。」

、「（蕭智祥有無衝撞或其他動作？）蕭智祥雙手保護自己，讓張智宏撞。」

、「（《請求提示第32頁空白攤販位置圖》，編號5 號是菜攤，請標記自己與張智宏、蕭智祥發生衝突位置？）（證人依序標記自己與他們發生衝突位置），我在橋頭這邊，剛好要進來買菜。」

、「（你有看到蕭智祥進入張智宏菜攤？）蕭智祥沒有進去菜攤裡面，在菜攤前面。」

、「（你剛才說張智宏很快衝出來，是從攤位衝到你剛標示的位置？）對，到馬路中間。」

、「（警察為何說抵達時沒有看到你？）我在旁邊看得到的地方，警察大概沒有注意到我。」

、「（當天張智宏與蕭智祥為什麼要吵架？）我不知道，我聽到時候就是張智宏很大聲說「過來」，我才開始注意，聲音非常大，我看到蕭智翔從旁邊走過來，就看到張智宏直接衝出來衝撞蕭智祥，我看到的是這樣。」

、「（最後是誰說要報警？）張智宏。」

（見簡上149 號卷第56頁反面至57頁反面、第58頁反面第70頁）。

証人徐慶富已具結証稱其於告訴人與被告發生口角時，其剛好到美濃菜市場買菜，在選菜時走來走去，突然聽到很大聲，張智宏說「過來」，才目睹告訴人與被告發生口角之經過，所証又非悖於常理，應足可採。

3.証人即員警朱展春雖於原審証稱：「警方到達現場時雙方已經沒有在起爭執了」、「(你抵達現場時，有誰在場？)警方到達攤位前時，看到張智宏與張智宏太太坐在攤位，看到警方過來，被告也走過來，在警方後面質疑張智宏。」

、「（有無其他人？）沒有。」

、「（你到場時，鍾吳玉妹、謝雲妹、徐慶富在你到場的時候有無出現？）沒有在現場。」

（見簡上149 號卷第52頁、第53頁正、反面），亦即証人朱展春到達告訴人父親所有之攤位時，告訴人與被告之口角已結束，而警方接受報案到証人即員警到現場處理，須經過一段時間，証人朱展春亦証稱在現場未見到鍾吳玉妹出現等語（見簡上第149 號卷第53頁反面），然告訴人並未否認証人鍾吳玉妹在場之事實，則員警朱展春於處理現場時，未見到証人徐慶富，不足証明証人徐慶富不在場亦明。

4.証人鍾吳玉妹係與告訴人、被告同在美濃菜市場擺攤之人，証人徐慶富係告訴人與被告發生爭執時，恰巧前往該菜市場買菜之人，二人與告訴人及被告間，無親屬關係，且具結作証，如就案件重要事項做虛偽証述，須負法定刑七年以下有期徒刑之偽証罪，而被告所涉犯之罪，法定刑係三年以下有期徒刑、拘役或罰金之傷害罪。

則証人鍾吳玉妹、徐慶富自無為與自己無切身關係之事實偽証，而入自己於刑責之必要。

即兩人衡情無冒犯偽証罪而為虛偽証述之情，渠等所証內容具憑信性。

至於告訴人主張証人鍾吳玉妹曾與其配偶余珍花及告訴人之父母吵過架，立場難免偏頗云云（見本院卷第94頁），乃告訴人主觀臆測之詞，洵非可採。

5.被告雖於警詢陳述略以：告訴人以右臂頂其左胸二次，其吸氣讓他頂，第三次想再頂我時，我就用雙手擋住他的右臂云云（見警卷第1 頁反面）。

依被告上開所述，與告訴人及其配偶即証人余珍花所稱被告係以胸部及肩膀衝撞告訴人不同（告訴人及証人余珍花均稱被告係在告訴人父親所有之攤位內衝撞傷害告訴人，被告則辯稱係在告訴人父親所有攤位外之馬路上抵擋告訴人）。

參酌証人鍾吳玉妹於原審証稱：「（你看到的是告訴人先用肩膀去衝撞被告？）是手，也不是怎麼打，就是撞擊一下。」

、「（告訴人先用手臂衝撞被告，被告也有反頂告訴人？）蕭智祥當時是這樣擋著【證人擺出兩手放置胸前、頭微低，靠近手掌動作】，被告沒有反擊回去，問告訴人到底想要怎樣，告訴人就報警處理。」

、「（當場有人企圖要出來調解嗎？）沒有，完全沒有打架，只是撞二下，就叫警察，警察就來值勤。」

、「（你說張智宏有去衝撞蕭智祥，請示範衝撞動作？）（當庭表現衝撞動作），張智宏叫蕭智祥過來，衝撞一、二下。」

、「（張智宏衝過去有無撞到蕭智祥？）沒有，就是頂他。」

（見簡上149 號卷第49頁正、反面、）；

証人徐慶富於原審亦証稱「（蕭智祥有被張智宏衝撞到何部位？）張智宏用肩膀去衝撞身體，確實部位應該是上半身這裡。」

、「（你說蕭智祥有保護自己，蕭智祥有無被衝撞到身體？）有接觸到身體。」

、「（你說張智宏有衝撞蕭智祥，是用身體何處去撞蕭智祥？）右上臂。」

、「（撞的動作有幾次？）有2 到3 次。」

、「（蕭智祥沒有被張智宏撞倒？）沒有。」

、「（你說蕭智祥就是兩手在胸前擋著？）對。」

、「（蕭智祥這樣擋之後，有無用手揮開，把張智宏推開？）沒有，蕭智祥只有保護自己。」

（見簡上149 號卷第57頁反面、第57頁正、反面）之情，兩人雖均証稱未明確証述被告用手擋告訴人右臂，但兩人均証稱被告未衝撞告訴人，是兩人所証人與被告所述，亦無不合之處。

是被告所為，係為保護自己之行為，且並無告訴人及証人余珍花所述告訴人因遭被告之衝撞往後倒，撞擊身後冰箱、鐵架子導致受傷之情事，是被告上開行為，亦不足為被告有傷害告訴人之証據。

6.依証人鍾吳玉妹、徐慶富所証，被告與告訴人係在告訴人父親所攤位外面之馬路上發生口角，被告並未進入告訴人父親之攤位內，堪予認定。

則被告既未進入告訴人父親所有之攤位內，告訴人自不可能因被告在告訴人父親所有之攤位內，用右手肘及肩膀撞告訴人，致當時手上拿菜之告訴人往後撞到冰箱，而受有「前胸挫鈍傷，右手臂挫鈍傷」、「前胸挫鈍傷」或「右胸壁挫傷，右肩部挫傷併韌帶損傷」。

四、綜上所述，告訴人指訴及其配偶余珍花証陳被告於與告訴人發生第一次口角後，隨即進入告訴人父親所有之攤位內，撞擊手持青菜之告訴人，告訴人因而撞到身後鐵架子、冰箱，致告訴人正面背部、右肩、右胸與背部受傷等情，即非可採。

告訴人所提前開之診斷証明書等証據，亦不足為被告傷害告訴人之佐証。

至於聲請簡易判決處刑書所引用之臺灣高雄地方法院檢察署履勘筆錄及照片13張之證據，僅能證明案發地美濃區中正路一段美濃菜市場附近之空間使用狀況，亦無從補強告訴人證詞之真實性。

是被告前開所辯，應屬可採。

依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；

此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

五、原審因而以不能證明被告犯傷害罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 蘇恒仁