臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,37,20170316,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第37號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 廖珮如
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第539號，中華民國105年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第12294號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

廖珮如幫助犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程伍場次。

事 實

一、廖珮如雖預見任意將自己領用之金融機關帳戶之存摺、金融卡及密碼交付不具信賴關係之他人使用，將可能幫助他人實施犯罪，但仍以縱若有人持以犯罪亦無違反其本意之幫助犯意，於民國104年8月間某日，將其申請之兆豐國際商業銀行苓雅分行（下稱兆豐銀行）帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺、金融卡、密碼等物，交予姓名年籍不詳、綽號「米粉」之成年男子，而容任該人及其所屬之犯罪集團使用上開帳戶做為實施財產犯罪之工具。

嗣「米粉」取得上開資料後，即以不詳之方式交予賭博網站成員，共同基於意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，將上開帳戶作為不特定賭客匯入賭資之用。

該賭博網站經營之方式係由賭客先上網登入「九州娛樂城賭博網站」（http://ts777.net），申請加入會員即可取得帳號及密碼，再匯款至網站所指定之孫浚昇上開帳戶後，即可儲值下注點數，其賭博方式係賭客以上揭帳號及密碼前往公開之賭博網站下注，並以國內外職業球賽、百家樂、今彩、輪盤等為賭博對象，再以所押注之賭局論輸贏，以此方式提供賭博場所予不特定多數人賭博並聚眾賭博而牟利。

嗣經警循線調取廖珮如上開帳戶交易明細資料，發現賭客熊開勇（另案聲請簡易判決處刑)匯入賭資而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告廖珮如（下稱被告）於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第22頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固不否認有交付系爭帳戶之存摺、提款卡（含密碼）予他人之事實，然矢口否認有何幫助營利聚眾賭博等犯行之故意，辯稱：我跟朋友出去後認識「米粉」，二人聊天時，他說要做網拍需用帳戶，問我可否借他一個存摺帳戶，他並沒有特定哪個帳戶，當時我有問他為何不用自己帳戶做網拍，他說他信用不好錢進去就會被扣掉，我是在跟他認識約5 個月時把存摺資料交給「米粉」，事發後我自己有要找他，但都聯絡不上，我沒想到他會拿我的東西去犯罪云云。

二、本件不爭執事項：被告於前揭時、地，交付其所有之系爭帳戶予「米粉」，嗣證人熊開勇在網路上賭博下注，因而匯款至系爭帳戶等事實，業據證人熊開勇於警詢、偵查中證述明確（見警卷第7、8頁），並有兆豐銀行函文檢送之系爭帳戶開戶資料、存款往來交易明細表、九州娛樂城賭博網站網頁資料14張、證人熊開勇之iPhone手機照片與其另犯賭博罪之聲請簡易判決處刑書及簡易判決等(見警卷第8至22頁、原審易卷第25至27頁）附卷為憑，且為被告所不爭執（見本院卷第22頁），是此部分事實應堪認定。

三、本件所應究者，係被告是否基於幫助他人營利提供場所、聚眾賭博等不確定故意而交付系爭帳戶：㈠按目前國內各大銀行就申辦存款帳戶僅有例行性審查，申辦帳戶並非困難之事。

又金融帳戶為個人理財工具，復依一般社會生活經驗，苟見他人不以自己名義申請帳戶，反而向人收購或借用存款帳戶供己使用，衡情對於是否係犯罪集團為實施犯罪等不法目的使用當有合理懷疑，且利用人頭帳戶詐欺取財之犯罪類型層出不窮，該等犯罪多數均係利用人頭帳戶作為出戶帳戶，早為傳播媒體廣為報導，並經被告於本院自承：「（電視都有在播出不可將帳戶借別人的事情你知道嗎?）知道」、「（知道為何還要借別人?）當時沒有想到那麼多」、「（你借給『米粉』時你知道他做何工作？）他說他在做飲料店」、「（你確實知道他在做飲料店？）沒有去查證」、「（你知否你借給他帳戶時，你曉得他的真實姓名或他其他地址嗎？）不知道」、「（他有跟你說帳戶何時還你？）他沒有說」、「（他什麼資料都沒有給妳，你是否知道他要做何用途？）他說要做網路拍賣」、「（你有看過他設的網路拍賣的網站資料嗎？）沒有」等語（見本院卷第33頁正反面），故若非「米粉」試圖隱匿某情，實毋庸大費周章取得他人帳戶資料，且未告知真實姓名、住址或何時返還帳戶等相關情節，而被告當時已年滿20歲，為心智健全之成年人，當無諉為不知之理。

再衡以被告於案發前已曾擔任2份工作，其中1 份工作之薪資領取係透過轉帳方式，而於案發時係受僱從事綠豆湯工作，已經其於本院陳述在卷（見本院卷第34頁正反面），就此更應知之甚詳，當可預見「米粉」取得帳戶有用以實施財產犯罪之可能性。

㈡雖被告以前詞置辯，並於原審提出友人即證人吳佩珊、蔡宜瑾等人為證。

然查：1.被告之友人即證人吳佩珊固於原審審理中證稱：我與被告從小認識，我大他一屆，經常有聯絡；

「米粉」是我在一間夜店認識的，之後互加APP，「米粉」常以APP問我在哪、要不要去夜店，剛好有次「米粉」找我時，我與被告、蔡宜瑾在一起，他就過來一起聊天、喝咖啡，我只知他叫「米粉」，年近30歲，不知其本名，也沒有很熟，我們都聊遊戲或夜店的事，不會互相問名字或私事，平日也沒有交集，去年暑假就沒有聯絡了，「米粉」好像特別喜歡找被告聊天，他向被告借帳戶時，我不在場；

若是很熟的朋友，亦即談得來的朋友，即使不知對方姓名，我也會答應借錢或幫忙等語（見原審易卷第68至70頁），而另一友人即證人蔡宜瑾亦於原審證稱：我與被告是國小、國中同班同學、高中同校；

「米粉」是是20幾快30歲的人，是我與吳佩珊一起在夜店認識的，之後被告有跟我們一群朋友一起約在咖啡廳，「米粉」就突然來了，好像是吳佩珊有跟他聯絡，「米粉」來之後就一直跟被告聊天；

我沒跟「米粉」講過幾次話，不知其本名，若對方不主動講，我們不會去問姓名，案發後才知道「米粉」有跟被告借存摺從事不法，被告有問我要怎麼辦等語（見原審易卷第71至72頁），然由證人吳珮珊、蔡宜瑾2 人證述，僅知悉確有不詳姓名年籍之成年人「米粉」其人及其等與「米粉」認識經過、被告與「米粉」甚為談的來，暨事後被告提及有將帳戶借給「米粉」而遭從事不法利用等情，惟尚難以其等證詞即謂被告對於其提供帳戶資料予他人使用可能淪為他人實施犯罪之工具無所認識或無認識之可能。

是自難以此為被告有利之認定。

2.被告於案發前曾先後從事2份工作，其中1份工作係薪資轉帳，而案發時係受僱從事綠豆湯餐飲服務業，且其亦有郵局及其他3家銀行帳戶供自已及家人使用，業據其陳明在卷(本院卷第33至34頁），足見其對於金融機構帳戶之使用甚為清楚；

且被告於案發當時年約為20歲3 個月，為心智健全之成年人，又其自承高中畢業，顯已具備一定智識程度，縱其自承於103年畢業(見本院卷第34頁），迄至案發當時（104年8月間）甫出社會約1年，然其對於認識僅5個月且不詳姓名年籍住址之人開口邀約借用帳戶，竟未予查證，更未存留相關訊息，能否僅以其「信賴及協助朋友」，即謂其對於「米粉」或他人不法使用其金融帳戶作為實施財產犯產工具無所預見或認知? 抑或可以「信賴及協助朋友」，即可以免去其本身對於金融帳戶交予他人使用所應盡之相當注意或查證義務?是縱被告係與友人吳佩珊、蔡宜瑾一同認識「米粉」之人，嗣並有所聯絡聊天，然依被告當時之智識能力、社會經驗非對於金融機構帳戶之使用不清楚，仍未予查證「米粉」之身分、借用帳戶之相關細節，逕依「米粉」請求（見本院卷第21頁）而申請系爭帳戶並交予「米粉」使用，其主觀上難謂無預見「米粉」可能拿去做為犯罪使用之認知。

3.再查米粉所使用之0925電話登記名義人即證人賴俊璋至原審審理中雖證稱：知道不能隨便將個人的帳戶或手機交給他人，以免作為犯罪集團之用；

不認識被告或被告所稱之米粉，104 年6、7月間曾申辦一支預付卡給一位綽號「胖哥」之人使用；

當時胖哥說要做網拍，因信用不好，希望我辦一支手機給他用，以利於傳送驗證碼；

至於信用不好為何不能辦手機，我沒想太多，因胖哥曾幫過我，他請我幫忙時我就答應，沒得到任何好處；

我都以通訊軟體與胖哥聯絡，不知其姓名等資料，只知他在大陸工作、有用大陸的門號，沒想過或擔心胖哥把手機拿去做犯罪之用等語（原審易卷第35至36頁）；

而證人賴俊璋係由原審依職權查得後所傳喚，其住所地復遠在臺北市、與被告互不認識，亦未因其交付0925電話而遭其他犯罪調查，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（原審易卷第14頁），然尚難以證人賴俊璋交付0925手機門號予他人使用，嗣該門號尚未經查獲有任何供犯罪使用，即予援引類比認本件被告於交付系爭帳戶時主觀上無預見「米粉」可能拿去作為犯罪之用。

4.又雖現今網路通信設備發達，人與人間之相處漸趨疏離、表淺與速成，復依前揭證人吳珮珊、蔡宜瑾、賴俊璋等人證述，其等與新朋友相處之方式或不在意對方背景、身分或私人領域，而「米粉」認識被告、吳珮珊、蔡宜瑾後，即刻意接近被告，且兩人相談甚歡等情，固可知「米粉」及其所屬之犯罪集團，為尋求人頭帳戶，乃至夜店等處觀察及攀談年輕人，並利用夜店生態及現今年輕人交友模式與價值觀，先接近證人吳珮珊、蔡宜瑾，進而與被告認識後，即鎖定被告，並利用與被告攀談、熟識，以博取被告之信賴，然交付攸關個人財產權益金融帳戶之存摺、金融卡及密碼予完全不瞭解之「陌生朋友」，應非屬於一般人生活經驗下「幫忙」陌生朋友之範疇，即便雙方相談甚歡，或社會變遷導致現代人交友模式改變，亦難以合理化被告明知「不可將帳戶借予別人」，卻在未查證「米粉」身分、相關借用目的及訊息之情形下，即率然前往申請系爭帳戶交付「米粉」使用，且不知返還時間為何。

5.又被告雖於原審辯稱：「米粉」說他信用不好，銀行帳戶不能用，我的認知是欠錢沒還，帳戶一有錢就會被扣走，所以不能用，那時沒多問等語（見原審易卷第76頁），然此係被告依其個人之片斷理解，率而認為「米粉」自己之帳戶確係不能使用，是亦難以被告係因年輕識淺，且輕易相信他人，即認其無預見「米粉」將系爭帳戶作為不法犯罪工具使用之可能。

6.綜上，上開證人證述尚難為被告有利之認定。

㈢按刑法上之故意，可分為直接故意與不確定故意，所謂「不確定故意」，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，刑法第13條第2項定有明文。

又按幫助犯之成立以行為人主觀上認識被幫助者正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，即具有幫助故意，並不以行為人確知被幫助者係犯何罪名為必要。

而金融帳戶之提款卡及密碼等事關個人財產權益之保障，其專有性甚高，除非本人或與本人有親密關係者，難認有何理由可自由流通使用，是一般人均有妥為保管及防止他人任意使用之認識，縱特殊情況偶須交付他人使用，亦必深入瞭解用途及合理性，始予提供，且該等專有物品如落入不明人士手中，而未加以闡明正常用途，極易被利用為與財產有關之犯罪工具，此為吾人依一般生活認知所易於體察之常識，而有犯罪意圖者，非有正當理由，竟徵求他人提供帳戶資料，客觀上可預見其目的，係供為某筆資金之存入後再行領出之用，且該筆資金之存入及提領過程，係有意隱瞞其行為人真實身分曝光之用意，一般人本於一般認知能力均易於瞭解，且邇來利用不實名目詐取金錢之犯罪類型層出不窮，該等犯罪多數均係利用人頭帳戶作為出入帳戶，業經媒體廣為披載，並為政府所極力宣導，均已如前述，被告竟仍將系爭帳戶之存摺、金融卡及密碼交付「米粉」，雖無證據證明其有幫助營利聚眾賭博等之直接故意，然已足認定其預見所交付之上開物品，可能遭不法集團用以作為財產犯罪之不法目的使用，且該帳戶實際上被利用為財產犯罪使用結果之發生，亦不違背其本意，是被告主觀上已有幫助「米粉」暨所屬賭博網站集團使用前開帳戶資料用以實施財產犯罪之不確定故意。

㈣綜上，被告上開所辯顯不足採信。

本案事證已臻明確，被告幫助營利聚眾賭博等犯行洵堪認定。

參、罪名

一、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。

是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。

被告將其存摺、金融卡、密碼，提供予真實姓名、年籍均不詳之成年男子「米粉」，供賭博網站成員使用，使不特定賭客得以匯入賭博款項，固如上述，惟被告單純提供上開存摺帳戶、金融卡、密碼供人使用之行為，並不等同有以此方式提供賭博場所予不特定多數人賭博並聚眾賭博而牟利，且亦無證據證明被告有參與意圖營利聚眾賭博、提供賭博場所及賭博犯行之構成要件行為，參照前述說明，自應論以幫助犯。

二、是核被告所為，係犯刑法第30條第1項、第266條第1項前段之幫助公眾得出入之場所賭博罪、及同法第268條前、後段之幫助意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪。

三、被告上開所犯幫助意圖營利供給賭博場所、幫助意圖營利聚眾賭博及幫助普通賭博3罪 間，均係基於一幫助意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以法律上一行為觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以幫助意圖營利聚眾賭博罪。

四、被告幫助他人犯上開賭博罪名，應依同法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

肆、本院撤銷改判之理由及量刑

一、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，容有未當。檢察官執此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、量刑：爰審酌被告提供帳戶資料供「米粉」及賭博網站成員作為賭博犯罪工具，助長犯罪歪風，已破壞社會治安及妨害社會秩序，並增加國家查緝犯罪之困難，所為實不足取；

惟念及其犯罪當時年約20歲3 個月，甫從學校畢業入社會就業不久，交付系爭帳戶予「米粉」使用亦未獲得任何實際利益，本件除賭客熊開勇匯入賭資外，亦無其他被害人匯入任何款項而受有損害，另參酌被告係復華中學畢業之智識程度、現從事綠豆湯工作，未婚、無小孩之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金之折算標準。

三、緩刑：按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。

本院審酌被告前未有任何犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認素行尚非不佳，且其此次所為犯行，雖有未該，然其犯罪當時年約20歲3 個月，甫從學校畢業入社會就業不久，交付系爭帳戶予「米粉」使用亦未獲得任何實際利益，本件除賭客熊開勇匯入賭資外，亦無其他被害人匯入任何款項而受有損害，本院爰認經此偵、審程序，被告應已知所警惕，而無再犯之虞，是其前開所受宣告之刑罰應尚暫無執行之必要，茲為緩刑2年之諭知，以勵自新。

再本院考量雖被告前開所受宣告之刑罰尚暫無執行之必要，惟為確保被告能記取教訓並建立正確之法治觀念，爰併諭知其應受法治教育5場次，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。

據上論結，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第30條、第268條、第266條第1項前段、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。