臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,41,20170517,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第41號
上 訴 人
即 自訴人 呂榮里
自訴代理人 洪國欽律師
被 告 呂張敏雪
選任辯護人 許祖榮律師
許清連律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度自字第4 號，中華民國105 年11月30日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、自訴意旨略以：緣自訴人呂榮里之父即案外人呂達民（久居日本，於民國78年12月5 日死亡）生前在臺灣經營永順行，然因長期旅居日本，故委任呂榮宗代為處理永順行在臺灣之不動產，呂達民為安置永順行員工，遂出資並委由呂榮宗購買坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號之土地（下稱系爭939 地號土地）、同段54建號即門牌號碼為高雄市○○區○○街00號房屋（下稱系爭麗雄街66號建物）、及同段55建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路00號房屋（下稱系爭臨海二路22號建物），供作永順行辦公室及員工居住所用。

被告呂張敏雪則為呂榮宗之配偶，呂達民與呂榮宗及被告同意後，就系爭939 地號土地、系爭麗雄街66號建物、系爭臨海二路22號建物借用被告名義登記為所有權人，及以被告名義向高雄市○○○○○○○○○路00號建物之基地，並將之全數委由呂榮宗管理使用。

詎被告未經自訴人同意，即於94年3 月28日分別將系爭麗雄街66號建物、臨海二路22號建物之所有權，以贈與原因移轉登記予訴外人呂康輔、呂瑋麒2 人，呂瑋麒再於101 年11月1 日將系爭臨海二路22號建物之應有部分8 分之6 、8 分之1 分別贈與予呂秉閎、呂蔡淳媚2人。

嗣經自訴人於103 年10月27日委請律師寄發存證信函終止借名登記契約，並請求被告應返還上開建物所有權予自訴人及其他全體繼承人，然被告置之不理。

因認被告涉有刑法第335條第1項之侵占罪嫌。

二、原判決意旨略以：㈠按已經提起自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第2款、第307條定有明文。

且上開規定，依同法第343條之規定，於自訴程序準用之。

又所謂同一案件，係指所訴兩案被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一而言。

實質上一罪，其起訴之社會事實同一者，固屬同一事實，即二社會事實間構成牽連犯、連續犯、想像競合犯之裁判上一罪者，當亦為同一事實。

此係為免法院對僅有同一刑罰權之案件，先後為重複之裁判，使被告遭受二重處罰之危險。

故刑事訴訟法第303條第2款、第7款規定，不許就已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院或不同一法院重行起訴，此即所謂「禁止二重起訴」之原則（最高法院84年度臺上字第325 號判決、55年臺非字第176 號判例意旨參照）。

㈡經查：⒈自訴人呂榮里及其父親呂達民與案外人呂榮宗及被告呂張敏雪間，至多僅為同宗族之遠親，並不具五親等內血親或三親等內姻親關係乙節，為自訴代理人所是認（原審審自字卷第79頁，原審自字卷第35頁），是自訴人自訴被告呂張敏雪涉犯侵占或背信罪嫌，均無準用刑法第324條第2項告訴乃論規定，合先敘明。

⒉又自訴人前於104 年2 月26日委任自訴代理人，認案外人呂榮宗、被告呂張敏雪明知上述系爭房地為借用被告名義登記，而其復將系爭二處房屋以贈與原因移轉登記予他人，而認呂榮宗與被告共犯刑法第342條第1項之背信罪嫌為由，提出自訴，並於104 年2 月26日繫屬於原審法院，自訴代理人又於104 年6 月22日具狀撤回自訴等事實，經原審調取前案即104 年度自字第7 號卷宗（下稱系爭前案）核閱無訛，然按刑事訴訟法第325條第1項規定，僅告訴或請求乃論之罪，自訴人得於第一審辯論終結前撤回其自訴，而本件自訴人與前案被告呂榮宗、呂張敏雪不具特定親屬關係，業如前述，故前案自訴代理人所為撤回自訴行為，於法未合，自不生終結系爭前案訴訟效力之結果，從而，系爭前案雖誤以內部行政流程報結，然仍無礙於系爭前案仍繫屬於法院之效力，仍應由系爭前案之繫屬法院繼續為審理。

⒊再查，本案自訴人復委任自訴代理人提出本案自訴，於104年12月24日繫屬於原審法院乙節，此有刑事自訴狀上之法院收文戳章可憑（原審審自字卷第1 頁）。

細繹系爭前案自訴狀所述犯罪事實與本案自訴狀所述犯罪事實，自訴人實則均係就被告呂張敏雪出名登記上開系爭房地，又移轉房屋所有權登記予他人乙節為主張，其差異僅為法條究應適用背信罪或侵占罪。

自訴代理人雖主張前案為自訴前案被告呂榮宗及呂張敏雪違背借名登記契約，而為背信，與本案拒不返還之行為態樣不同，故與本案自訴侵占非同一案件云云，而法院於審理時就同一社會事實，其法條適用本不受檢察官起訴法條或自訴人自訴法條之拘束，而得予變更適用法條，是核前後兩案之被訴事實，實屬社會事實相同之同一犯罪事實。

故本案被告呂張敏雪既同為系爭前案之被告，被訴之犯罪事實亦屬同一，自屬同一案件，而前案既已合法自訴在先，且因訴訟尚未終結理應依法繼續審理，揆諸前揭說明，自不許就已提起自訴之案件，在同一法院重行起訴。

爰就此部分不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

三、自訴人上訴意旨略以：本件原審雖以自訴人曾於前案提起同一基礎事實之案件，而有同一案件重複自訴之嫌，然本件自訴意旨係以被告呂張敏雪於103 年10月27日借名登記契約中止後，將呂榮宗借名登記之上開系爭939 號土地據為己有，而認被告呂張敏雪涉犯刑法第335條第1項之侵占罪。

而系爭前案自訴案件卻是以呂榮宗與被告呂張敏雪2 人為呂達民處理建築物管理，卻以侵占以外之方法違背任務，損害呂達民繼承人即自訴人利益之行為，而此部分與本案自訴意旨所追究之侵占之基本事實迥不相同。

蓋被告呂張敏雪為呂達民處理事務卻違背任務，先於94年3 月28日分別將麗雄街66號建物、臨海二路22號建物之所有權，以贈與原因移轉登記予訴外人呂康輔、呂瑋麒。

就上開建物部分，呂張敏雪確實違背呂達民之任務託付為處置因而損及呂達民繼承人之權益，此部分為系爭前案自訴所追究之範疇。

然就系爭高雄市○○區○○段○○段000 地號之土地，既非系爭前案自訴案件審理之客體（按：此部分呂張敏雪94年間未辦理移轉登記給他人，而是本案借名登記契約中止後拒不返還侵占之問題），甚至該系爭麗雄街66號建物、臨海二路22號之建物亦是103年呂達民繼承人中止借名登記後拒不返還，相關犯罪行為亦非前案所自訴追究部分，則何來前後自訴案件具有基礎事實同一等語。

四、本院查：㈠按現行刑事訴訟法關於犯罪之追訴程序，係兼採公訴與自訴併行之起訴二元制，就自訴程序而言，雖未如公訴設有前置之偵查程序，而為國家決定啟動犯罪訴追事由之審查、篩選及整理，然其另依刑事訴訟法第326條第1項規定，則在第一審審理程序之緒端，設有全然異於審判基本原則，而比照偵查不公開之訊問自訴人等方式，及非有必要，不得傳喚被告等前置調查程序，其目的即在補充原本於公訴程序中，由偵查階段所提供之功能，此觀93年6 月8 日修正刑事訴訟法第326條之修法理由略以：「法院或受命法官根據本條第1項之規定為訊問及調查後，若發見案件有第252條、第253條、第254條所定絕對不起訴或相對不起訴之事由者，得以裁定駁回自訴，並準用第253條之2第1項第1款至第4款、第2項及第3項之規定。

…」自明，是其經法院為前開要件之審查後，一經進入刑事訴訟法第273條所規定，即公訴、自訴程序均一體適用，並依法應公開進行之準備程序期日後，其起訴之事實及範圍即均已特定，就自訴人而言，其自始就選擇適用公訴或自訴程序對犯罪進行追訴，乃至就自訴代理人能力及資格之審查與選任，既有完全之主導及決定權，猶不得藉口非由檢察官進行追訴等情為由，要求被告須承受更不利之程序負擔。

質言之，起訴為訴訟上之請求，基於不告不理原則，受訴法院對於被告之行為，應受審判之範圍，除依刑事訴訟法第343條規定準用第267條之情形外，應以自訴狀所記載被告之犯罪事實為準，要不得任令於訴訟程序進行中，再為起（自）訴事實之變更或增減，另就被告應訴及防禦權之保障而言，亦為當然之理，自不待言。

㈡本件系爭前案自訴人於104 年2 月26日（分案日期：104 年3 月3 日）向原審法院提出「刑事自訴狀」（原審法院104年度審自字第6 號案卷〔下稱系爭前案卷㈠〕第2 頁至第8頁）後，經原審法院於104 年4 月7 日行準備程序期日，援引前開自訴狀為起訴事實之陳述，並具體指出「…被告二人未經自訴人及呂達民全體繼承人同意，即擅自將借名義登記之上開二處房屋移轉登記予他人名義，嚴重侵害自訴人及呂達民全體繼承人權益。

而自訴人既為呂達民繼承人之一，於『借名登記契約終止後』，乃得依法請求被告二人返還，經自訴人委由陳清朗律師代為函請被告呂榮宗及被告呂張敏雪，將坐落『高雄市○○區○○段○○段000 地號之土地』、系爭麗雄街66號建物及系爭臨海二路22號建物房屋所有權移轉返還呂達民之繼承人，即請其二人應予回復原狀，惟被告二人仍置之不理，可知被告二人確有使第三人即其子女親友得不法利益之犯意與行為」等語（系爭前案卷㈠第96頁背面）；

又於104 年5 月28日行準備程序期日，明示援引前開自訴狀為起訴事實之陳述（原審法院104 年度自字第7 號〔下稱系爭前案㈡〕卷第90頁），同日準備程序期日，經法官質稱「（問：土地部分是否也認定係在背信之損害內？），自訴代理人答：是的」等語（系爭前案卷㈡第91頁），綜上所述，自訴人及自訴代理人依刑事訴訟法第320條第1項、第2項、第3項規定提出自訴狀指訴之犯罪事實，既已特定，並為法院審理前之準備程序，及控、辯雙方當事人於訴訟進行中所認真攻防之對象，是除有無礙其前開自訴狀所指被告犯罪事實及範圍同一之文字修正或補充外，本件既未經自訴人於原審審理中，依法為追加或撤回起訴，法院自應在其前開自訴之事實範圍內，為實體之審理及判決。

㈢本件爭執之重點，厥在本案與系爭前案之「自訴人自訴事實範圍」是否同一？前案爭訟之不動產標的物除了「麗雄街66號建物」及「臨海二路22號建物」之外，確實包括系爭本案爭訟之土地標的物「高雄市○○區○○段○○段000 地號之土地」在內，已詳如理由四之㈡。

雖自訴人上訴意旨稱系爭前案自訴人自訴事實之範圍，其爭訟之不動產標的物為「麗雄街66號建物」及「臨海二路22號建物」，並不包括系爭本案爭訟之土地標的物「高雄市○○區○○段○○段000 地號之土地」云云，已與卷證資料不符，難認有理由；

至上訴意旨指稱系爭前案係以被告呂張敏雪與呂榮宗2 人（其中呂榮宗非本案被告）為呂達民處理建築物管理，卻共同以侵占以外之方法違背任務，損害呂達民繼承人即自訴人利益之行為，因而認定被告呂張敏雪與呂榮宗2 人共同涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌一節。

惟細繹系爭前案自訴狀所述犯罪事實與本案自訴狀所述犯罪事實，自訴人實則均係就被告呂張敏雪出名登記上開系爭房地共3 筆（包括系爭939 地號土地在內），其中又將「麗雄街66號建物」及「臨海二路22號建物」移轉所有權登記予他人乙節為主張，並均敘及終止借名登記契約後，委請陳清朗律師寄發存證信函請求被告…返還…，被告置之不理等情在案，自訴事實範圍實屬同一，前案與本案其差異僅為法條究應適用背信罪或侵占罪而已。

自訴代理人雖主張前案為自訴被告呂榮宗及呂張敏雪違背借名登記契約，而為背信，與本案自訴人於103 年10月27日委請律師寄發存證信函終止借名登記契約，並請求被告應返還上開建物、土地之所有權予自訴人及其他全體繼承人，然被告呂張敏雪置之不理拒不返還之行為態樣不同，故與本案自訴侵占非同一案件云云。

惟查，法院於審理時就同一社會事實，其法條適用本不受檢察官起訴法條或自訴人自訴法條之拘束，而得予變更適用法條，是核前案與本案之被訴事實，實屬社會事實相同之同一犯罪事實。

故本案被告呂張敏雪既同為系爭前案之被告，被訴之犯罪事實亦屬同一，自屬同一案件，而前案既已合法自訴在先，雖因訴訟終結但非本案裁判不發生實質確定力（詳如後述），揆諸前揭說明，自不許就已提起自訴之案件，在同一法院重行起訴，原審因而就此部分不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

㈣經核原判決認事用法，核無違誤。

自訴人上訴意旨雖仍執前詞，指摘原審判決不當而請求改判，其上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、末查，系爭前案即臺灣高雄地方法院104 年度自字第7 號被告呂張敏雪等2 人背信案件，雖經該院裁定「自訴駁回」確定，惟該裁定並非就實體法上之事項所為之實體裁判，更非本案裁判，不發生實質確定力，併予敘明。

據上論結，依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李東柏
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書記官 黃月瞳