臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,75,20170509,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第75號
上 訴 人
即 被 告 鄭婷丰
選任辯護人 洪國欽律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第657 號（原受理案號：105 年度簡字第660 號，嗣認不宜以簡易判決處刑，改行通常審判程序），中華民國105 年12月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第2946號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鄭婷丰無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告鄭婷丰意圖為自己不法之所有，於民國105 年1 月15日10時40分許，在高雄市○○區○○○路000號「好市多股份有限公司大順分公司」內（下稱「好市多大順店」），徒手竊取該賣場貨架上之男防風防潑水保暖外套1 件（價值約新臺幣4,599 元）（下稱男外套），得手後，將該外套穿上後，並將自身所攜女外套加穿在外，未經結帳即離開結帳區，旋為該公司員工楊捷米察覺並報警處理，為警當場扣得上開物品，而查獲上情。

因認被告鄭婷丰涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），依上開說明，則本案判決所引證據之證據能力，即無須說明，併予敘明。

三、又刑法竊盜罪之成立，除須有竊取他人財物之行為外，尚以行為人有為自己或第三人不法所有意圖之主觀違法要件，始足當之（最高法院75年度台上字第8 號判決意旨參照）；

另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

四、本件公訴人認被告鄭婷丰涉犯竊盜罪嫌，無非係以證人兼告訴代理人楊捷米於警詢中之證述、且有贓物認領保管單、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片2 張等為其主要論據。

惟訊據上訴人即被告鄭婷丰堅詞否認有何犯行，辯稱：我真的是忘記了，我有這個毛病很久了，我是事發之後才去追蹤，我之前有去門診，醫生說我會昏睡。

案發當天很冷，我沒有吃藥，我在那邊很久，我真的忘記了，最近我的鑰匙常常掛在門口到天亮才去找，我沒有竊盜的意思。

辯護人亦為被告辯護稱：被告患有阻塞性呼吸中止症，雖原審引用高醫及大同醫院之函文及證人之證述楊捷米、林浰妤之證述，認被告於挑選試穿衣物之過程中，並無出現短暫睡眠狀態，導致其記憶力突然空白缺損，而忘記將試穿之外套脫下之情形。

然被告於102 年間因罹患阻塞性呼吸中止症，平常亦因該疾病而突然進入短暫睡眠或微睡眠狀態而對於生活瑣事記憶缺損而不自知，本件被告於105 年1 月15日進入好市多賣場之際，因天氣寒冷而在試穿外套之時因上開症狀進入微睡眠狀態，忘記東西還穿在身上而走出去，被告主觀上並無竊盜之故意等語。

故本件爭執之要點，厥為被告有無為自己或第三人不法所有意圖之主觀違法要件，意即被告是否有竊盜之主觀犯意。

五、經查：㈠被告確固曾於上開時、地試穿男外套後，復將自身原穿著之女外套穿於男外套外面等情，以及被告嗣至該店收銀台結帳時，僅將選購男外套以外之女保暖衣、衛生紙、脫脂鮮奶、酪梨油等商品交予店員結帳，即將身上未結帳之男外套穿離結帳區外，而為「好市多大順店」員工攔阻並報警處理一節，為被告於警詢、偵查、原審及本院審理理時所不否認（見警卷第1-5 頁、偵卷第5-6 頁、原審易卷第119-121 頁、本院卷第87-88 頁），核與證人即告訴代理人楊捷米於警詢及原審審理時之證述相符（見警卷第6-7 頁、原審易卷第113-116 頁），並有高雄市政府警察局鼓山分局105 年1 月15日扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、查獲照片2張、男外套商品明細、被告案發當天消費明細等件在卷可稽（見警卷第9-11、13-15 頁、原審易卷第14頁），上情固堪予認定。

㈡有關被告如何竊取上開男外套之經過，據證人楊捷米於警詢及原審審理時固證稱：伊在「好市多大順店」擔任便衣賣場巡察員工作，主要內容是觀察、注意商品有無被竊取，案發當日上午10時10分許在「好市多大順店」2 樓衣服區發現當時穿著桃紅色外套（即被告自身穿著之女外套，見警卷第14頁下方照片）之被告在該處徘徊挑選羽絨外套，當時被告還有拿另1 件羽絨外套放在推車上，該羽絨外套顏色跟其他外套不一樣，也可以明顯看到放在推車上，被告在外套區脫下自身穿著之外套後試穿上開男外套，而且試了很久，最後試穿男外套後，復將自己的女外套穿上，羽絨外套則繼續放在推車內，被告繼續在店內逛了約20分鐘，期間伊一直觀察被告，視線沒有離開，因為男外套是男用外套，下擺比較長，外面的女外套比較短，伊看到被告拉扯外面的女外套要遮掩裡面的男外套，也將女外套的拉鍊拉起來，之後被告將推車內其他商品結帳後離開賣場，但是並未將該男外套脫下結帳，伊即通報主管報警處理，發現之後，被告才將男外套脫下放在推車，就是（警卷第14頁上方）照片中推車裡那件外套等語（見警卷第6-7 頁、原審易卷第113-116 頁）。

是被告就上開男外套試穿在身上後，再外加穿自己的女外套，要離開時，只結帳其他購買之商品，卻未結帳該男外套之商品等情，堪可認定。

但其在結帳要離開時，是否故意不將該男外套結帳而有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意？能否單憑證人楊捷米之證述及被告有被查獲未結帳之男外套商品等事實，而遽為被告不利之認定？仍有商榷之餘地。

㈢被告自警詢起即一再辯稱：「（問：妳為何於好市多賣場將男防風防潑水保暖外套1 件穿在身上未結帳，並以自己的另外一件外套重複覆蓋穿上？）我因為幫朋友換衣服（小換大），我看到另外1 件比較薄的外套，我想幫朋友多買1 件外套，所以拿起該男防風防潑水保暖外套自己幫朋友套量尺寸，穿完後，我忘記脫起來，直接將自己的外套穿上去後，後來又去逛其他東西及購買，直到我離開賣場結帳區的時候，賣場的一樓樓梯口好市多人員將我攔住，說我沒把該男防風防潑水保暖外套結帳穿出去。

（問：妳為何幫朋友換衣服，你會自己再幫朋友多加購買1 件外套？然試穿尺寸，為何會不立即換下，會將自己衣服穿上覆蓋？）我想說朋友要出國很冷，幫他多買1 件外套。

因為我真的不知道，我穿了之後我就忘了。

（問：妳以何種方式竊取物品？有無共犯？竊取之物品作何用途？）我不是故意要偷這件男防風防潑水保暖外套的，該外套是要幫朋友買的，我有要跟店家和解補結帳，只是賣場人員不接受。

（問：你竊取物品有何動機？）我沒有竊物品的動機。」

等語明確（見警卷第3-5 頁）；

另於偵查及原審審理中亦均辯稱：「（問：是否於105 年1 月15日早上10時40分在好市多大順店，竊取防風防潑水保暖外套？）我今天原本是要幫朋友換1 件外套，我後來換不到適合的尺寸，之後我有試穿外套，但忘記脫下來，當我通過結帳櫃檯，就有人把我攔下來，他們說我沒有結帳就下來，我就說我想要付錢，我是忘記脫下來，但店家說不行，說我是竊盜，要叫警察來，我沒有要偷的意思。

（問：你的朋友是男的？）是。

朋友叫楊萬財，住在高雄市○○區○○○路0 號。

（問：有無其他意見或陳述？）我常常忘掉東西，我沒有這個意思，我也不可能偷男生的衣服，我的想法是想幫朋友楊萬財買1 件薄的外套，可以穿在裡面，請檢察官從輕發落。」

（見偵卷第5-6 頁）、「（問：對於檢察官起訴事實是否認罪？）不認罪。

（問：請陳述關於本件之答辯要旨。

）當時我是進去忘了換衣服，身體很冷，因為我長期有呼吸中止症。

（問：那天幫楊萬財換外套，換東西是否經過一定的手續？）有的，我是有去辦手續的。

（問：當天你是否有穿兩件外套是嗎？）1 件背心、1 件外套。

（問：如何試穿？）我把外套跟背心都脫掉，因為找不到換大一點的，所以我就找薄外套可以穿在裡面保暖，但我要穿看看是否有長、大一點，後來覺得冷，所以我又拿我的外套穿起來，後來我就忘記了。

（問：要幫楊萬財換的外套有無帶進商場裡？）有，我有先去服務處辦手續，有拿1 張單子。

（問：剛剛告訴代理人說妳把自己的外套穿在是穿的外套外面，還有1 件原本的外套放在車上，原本放在車上的是……？）那件是背心，因為那件很大。

（問：你說背心及楊萬財的外套兩件都放在車上？）是的。

（問：你試穿後覺得很冷所以把自己的外套穿在外面，為何你要這樣做？）那天我真的覺得很冷，當下只想趕快換一換要回家吃高血壓藥。

（問：妳睡眠呼吸終止症是從何時開始？）大概有兩年半前，我有重症紀錄大概7 年，有去看過醫生，醫生也告知我的病情，他說我需要1個呼吸器才行，說我這樣是很嚴重的。

（問：你確認有睡眠呼吸終止症是105 年2 月11日去大同醫院後才知道的？）還沒有發生這件事我就有戴呼吸器快1 年，醫生說我很嚴重，我可能會中風。

（問：105 年1 月15日時前103 年2 月這段時間你都沒有去高醫去看嗎? ）都是胸腔科幫我看病的，都是拿藥檢查。

（問：103 年2 月20日到本案105 年1 月15日這中間都有2 年沒有去就診？）我都有去看，都是拿連續箋，都是一直在拿藥。

（問：從何時開始做這方面的檢查？）大概102 、103 年，在還沒發生事情兩年前。

（問：有無印象105 年1 月15日經過好市多股份有限公司大順分公司結帳櫃檯，被告知你身上並沒有結帳？）當時我都結帳了，下樓後好市多員工就把我攔下來，並說我沒有把我身上的外套結帳，當時我也嚇一跳，我就跟他說我不是故意要偷竊，他就把我的好市多的卡剪掉，我的背心都放在車上，我還跟他說我不是故意。

（問：妳跟楊萬財的身材不同為何要幫他試穿衣服？）當初我幫他買大的但換不到一樣尺寸，所以我想說買1 件我穿起來寬鬆的裡面薄一點就可以保暖，當時我是試了很久。

（問：妳本來打算拿楊萬財舊衣服去換你是試穿的衣服是嗎？）不是，楊萬財那件已經換不到，都放在旁邊。

（問：楊萬財那件衣服是否有退錢？）沒有，他叫我暫時不要退錢，只有寫一張單子給我，他叫我進去看看有沒有一樣的尺寸，沒有再出來結帳。

（問：妳換不到尺寸，想要換妳裡面穿的那款是嗎？）對，那天我是要幫他換衣服。

（問：換貨的地點在何處？）在二樓。

（問：他寫換衣服的單子給妳，叫妳先不要換，所以你出來就忘記去換？）我忘記去換，我的背心還在籃子，他就說我是偷竊，他就把我的卡剪掉了。

（問：剛才楊小姐說妳有在拉裡面那件衣服是？）是因為我很冷。」

等語甚詳（見原審審易卷第16頁背面、原審易卷第119-121 頁），前後供述一致，均辯稱是試穿男外套後忘記了，沒有要竊盜的故意等語，且其亦無任何犯罪前科紀錄（見本院卷第19頁），當天又有購買其他女保暖衣、衛生紙、脫脂鮮奶、酪梨油等商品（見原審易卷第14頁被告案發當天消費明細），且被告從100 年1 月1 日至105 年1 月15日止經常至「上開好市多大順店」購物，金額從新台幣（下同）100 元至33,894元不等，有「好市多大順店」105 年10月17日（105 ）好新字第1051017001號函附被告當日購物紀錄及歷年之消費紀錄在卷為憑（見原審易卷第12-23 頁），從上開被告歷年消費紀錄中均未有何消費糾紛情事發生，實難想像被告以當時年已64歲餘，會為其中1 件價值4,599 元之男外套而有竊盜之主觀犯意。

且該男外套穿在裡面，因下擺較長，被告外面再加穿自己的女外套，很容易被看到，此經證人楊捷米上開證述甚明，依一般常情而言，被告若與一般常人無異，豈有甘冒如此明顯被發現竊盜危險之理？是被告辯稱係因患睡眠呼吸中止症之重症而忘記該男外套尚穿在身上，逕去結帳等情，並非全然無可信之處。

㈣另被告所舉證人即被告常到市場買菜之攤販林浰妤於原審經辯護人與檢察官交互詰問證稱：「（問：是否認識被告？何處認識？）認識很多年，我是在鹽埕區大仁路賣菜。

（問：大概認識10年？）有的。

（問：被告鄭婷丰向你買菜時她有無健忘情形? ）有時候，因為她常常買菜忘記拿菜。

（問：大概從何時開始？）1 年多了，被告已經1 、2 年常常買菜都會忘記拿走，我都會幫被告保管，被告從別的地方買菜來也會忘記拿走。

（問：其他人是否有發生此現象？）因為我對被告的印象比較深，因為被告來買菜都買很多。

（問：除了賣菜的關係之外，和被告有無私交? ）沒有。

（問：買菜頻率如何？）被告常來買菜，今年年初被告有時會去台北，所以會比較久才看到被告，沒去台北的話約2 、3 天或1 個禮拜會來買1 次。

（問：被告常常忘記拿菜回去頻率如何？）被告常常會忘記，因為被告他買的東西很多，他來買次數很多也很常忘記拿走，要我講一個實際時間可仍沒有辦法。

（問：1 個月會忘記的次數？）1 個月會至少忘記3 次。

（問：他是否會拿了東西而忘記結帳？）也是會的，我們是在聊天的時候被告也會忘記結帳。

……」等語明確（見原審易卷第110-111 頁），足見被告買東西常健忘，精神狀態確實有異於常人之處。

㈤辯護人又舉高雄醫學大學附設中和紀念醫院、高雄市立大同醫院於105 年4 月22日所出具之被告診斷證明書，均載明被告患有重度阻塞型睡眠呼吸中止症、重症肌無力、高血壓、疑記憶力缺損、輕度認知功能障礙（以下空白）等語；

於醫師囑言欄更註明：病人因上述病情，需使用單相陽壓呼吸器治療，目前於本院胸腔內科門診定期追蹤治療。

疑記憶力缺損部分目前於高雄市立大同醫院神經內科門診詳檢治療中（以下空白）等語甚明，被告並領有中華民國輕度身心障礙證明（見原審審易卷第5-7 頁）。

故為被告辯稱：足證被告於105 年1 月15日進入好市多賣場，在試穿外套之時因罹患睡眠呼吸中止症而導致其記憶力突然空白缺損之情況，而忘了當時衣服試穿在身上因而忘了脫下即走出賣場之情況。

從而縱使被告當時忘了將衣服脫下即走出賣場，但其記憶缺損主觀上對於其將衣服穿在身上之行為並未有認知，並無對於被害人之衣服有不法所有之故意及犯意。

且根據被告歷年來於「好市多大順店」之消費記錄及其經濟能力，其根本無從事竊盜罪之動機，更無須去從事竊盜犯行云云，尚非全無憑據，而均無可採之處。

㈥原審對於所謂「重度阻塞型睡眠呼吸中止症、重症肌無力、疑記憶力缺損、輕度認知功能障礙」等病症，於現實生活有何影響？曾函詢高雄市立大同醫院，據該醫院以105 年10月27日高醫同管字第1050501447號函覆：阻塞型睡眠呼吸中止症若無適當治療，會因睡眠中間歇性缺氧，導致睡眠中斷為片段式睡眠，因而有白日過度嗜睡，注意力不集中的症狀，有時會突然進入微睡眠（micro sleep ）狀態，指突然出現短暫的睡眠狀態（2-30secs），而病患可能不自知，若在此狀態下，記憶力是可能出現空白缺損等語（見原審易卷第24-68 頁），該醫院並以105 年10月27日高醫同管字第Z000000000號函附該醫院神經內科就醫病歷急救一說明如附件等資料為佐（見原審易卷第69-93 頁）。

本院並依聲請再次函詢高雄市立大同醫院（委託財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院經營）有關阻塞型睡眠中止症之相關事項，據該醫院以106 年3 月31日高醫同管字第1060500955號函覆：阻塞型睡眠呼吸中止症的病患相較於正常族群有5 倍的機會有認知功能障礙，並非只有在微睡眠狀態會發生；

微睡眠（Micro-sleep ）的定義請見（Transpatatim Research PartF,Trat thc psychologyand beharior volune11,Bsue2 ,march 2008,page126-136）病患對微睡眠是不自覺的，當微睡眠發生時，部分記憶力、判斷力會短暫消失；

根據高醫及大同醫院病歷資料，病患確診為阻塞型睡眠呼吸中止症等語（見本院卷第70、71頁）。

已足確認被告有「重度阻塞型睡眠呼吸中止症、重症肌無力、疑記憶力缺損、輕度認知功能障礙」等病症，且病患對微睡眠是不自覺的，當微睡眠發生時，部分記憶力、判斷力會短暫消失，在此狀態下，其記憶力是可能出現空白缺損等情。

而被告在行為時是否有主觀竊盜之故意？據上開高雄市立大同醫院的回函中載以：起訴書所述之案發時間，（被告）因尚未至本科就診，評估其認知功能狀態，故無法推論等語（見本院卷第71頁）。

惟辯護人於本院審理時另提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院106 年4 月21日被告之診斷證明書，除病名欄仍確認為「重度阻塞型睡眠呼吸中止症、重症肌無力、高血壓、疑記憶力缺損」等病症外，在醫師囑言欄並載以：依本醫院（高醫）門診紀錄，病人於102 年12月即因懷疑睡眠呼吸中止症，由心臟科門診轉介至神經科門診就診、排檢、於103 年6 月17日全夜多項睡眠生理檢查顯示呼吸中止暨淺呼吸指數為每小時55次，屬於重度睡眠呼吸中止症。

病人後續於高醫持續追蹤就診，於夜間使用單相陽壓呼吸器治療，病人目前於本醫院胸腔內科門診追蹤治療，並亦於高雄市立大同醫院神經科門診（因認知功能障礙）追蹤等語（見本院卷第99頁）。

顯見被告早於102 年、103 年間即已確診為重度睡眠呼吸中止症的病人，並持續於高雄醫學大學附設中和記念醫院胸腔內科及高雄市立大同醫院神經科門診追蹤治療中（因認知功能障礙），此部分事實，亦足堪認為真實。

㈦上開醫院之回函或診斷證明書，雖不能直接證明被告在行為時是否處於阻塞型睡眠呼吸中止症的狀態？然綜觀被告並無任何前科紀錄，遑論是竊盜犯行？且依被告在「好市多大順店」歷年來的消費紀錄、經濟能力，消費情形良好，並無任何消費糾紛發生，金額並多達數千元至3 萬多元不等，有前開被告歷年來在該店之消費紀錄在卷可稽，本件未結帳之男外套價值僅4,599 元，對被告而言並非沒有消費能力，被告當日並有購買其他商品均有結帳，所辯為替男性友人更換在該店購買之男外套，因試穿後覺得冷氣及當日天氣較冷而再加穿自己的女性外套後，再行購物後就忘記脫下該男外套而逕行結帳等情，參酌上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院、高雄市立大同醫院的診斷證明書及回函說明，均已確認被告於102 、103 年間即已患有重度阻塞性呼吸中止症，此種病患相較於正常族群有5 倍的機會有認知功能障礙，並非只有在微睡眠狀態會發生，病患對微睡眠是不自覺的，當微睡眠發生時，部分記憶力、判斷力會短暫喪失等情。

再根據證人林浰妤上開證述，被告在案發前1 、2 年即常有買東希忘記拿的情形云云，顯示被告於日常生活中已常有因突然進入微睡眠狀態而對於生活瑣事記憶缺損而不自知之情形，是其上開所辯，從醫學角度而言，亦屬合乎常理，而非不足採信。

至於證人即告訴代理人楊捷米雖證述被告有本件竊盜犯行，但告訴人的指述並不能作為被告犯罪的唯一證據，應有其他補強證據作為判斷依據。

本件告訴人「好市多大順店」並沒有提出監視器畫面佐證被告當時的舉止狀態是否與常人無異？證人楊捷米於跟監的過程中，亦沒有全程看到被告的行為舉止，更無從判斷被告當時是否有突然進入微睡眠狀態中？逕依證人楊捷米之證述及以一般常人之認知、記憶及判斷力等去評價被告是否有竊盜犯行之主觀違法意思，依被告之病症而言，顯有再斟酌之餘地。

㈧綜上所述，本件被告及辯護人所辯稱：被告於105 年1 月15日進入「好市多大順店」購物及換貨時，在試穿男外套後因冷氣及當日天氣較冷再加穿自己的女性外套後，因上開症狀突然進入微睡眠狀態，而忘記該男外套還穿在身上而再行購買其他物品後逕自結帳離去，被告實無竊盜之主觀不法意圖等語，應屬可採。

檢察官及告訴人並無其他補強證據之情形下，只依證人即告訴代理人楊捷米之證述及客觀上被告穿著上開男外套未結帳而逕自離去等情，未斟酌被告之患病病徵及其以往在該店之消費情形和經濟能力等綜合判斷，遽認被告有本件竊盜之犯行，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；

此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

六、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決此不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 劉鴻瑛