臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,83,20170525,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第83號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林家弘

上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審易字第2364號，中華民國105 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度調偵字第632 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

林家弘緩刑伍年；

並應支付告訴人江怡瑩如附件所示之款項。

事 實

一、林家弘與江怡瑩曾為男女朋友（2 人已於民國103 年11月分手），其明知欠缺清償之資力，竟分別為下列行為：

（一）於103 年6 月5 日前某時許，向江怡瑩佯稱：伊需借款成立弘鼎事業有限公司（址設高雄市前金區市○○路000 ○0 號，下稱弘鼎公司），於1 年後會以公司名義向銀行申請企業貸款，待貸款核准下來，即可還款云云，致江怡瑩信以為真而陷於錯誤，於103 年6 月5 日轉帳新臺幣（下同）138 萬元至林家弘之台新國際商業銀行帳戶（帳號：00000000 000000 號，下稱林家弘台新銀行帳戶）。

（二）復利用江怡瑩因積欠國稅局稅款，竟於103 年9 月4 日前某時許，又向江怡瑩佯稱：妳的帳戶將會因欠稅遭凍結，可先將其存款存入我先前台新銀行帳戶內，等妳母親江吳鴛鴦自臺中返回後，即會匯還款項云云，致江怡瑩又陷於錯誤，於103 年9 月4 日復轉帳81萬6000元至林家弘前開台新銀行帳戶內。

嗣林家弘拒不返還前開款項合計219 萬6000元，經江怡瑩發覺有異並向弘鼎公司人員查詢，得知林家弘未曾參與投資成立弘鼎公司，始知受騙。

二、案經江怡瑩訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件公訴人及被告對於本院以下引用之證據資料，其中屬於傳聞證據部分，均同意有證據能力（本院卷第23頁），本院審酌該證據作成時之情況，並無違法或不適當者，依上開說明，認應均有證據能力。

貳、實體上認定之理由

一、上揭事實，業據上訴人即被告林家弘（下稱被告）於原審及本院審理時（見原審卷第33、37頁，本院卷第56、69頁）均坦承不諱，核與告訴人兼證人江怡瑩、證人余明杰、高媺嬗分別於警詢、偵訊證述之情節相符（江怡瑩部分，見警卷第4 至6 頁、調偵卷第9 至10、17至18、56至58頁；

余明杰部分，見調偵卷第17至18頁；

高媺嬗部分，見調偵卷第56至58頁），並有103 年9 月4 日台新國際商業銀行取款憑條（見警卷第16頁）、郵局存證信函（見警卷第8 至9 頁）、江怡瑩與高媺嬗之LINE通訊軟體對話紀錄截圖（見調偵卷第20至26頁）、臉書對話紀錄截圖（江怡瑩與余明杰部分，見調偵卷第27至31頁；

江怡瑩與被告林家弘對話部分，見調偵卷第32至37頁）、財政部高雄國稅局鳳山分局105 年6 月14日函附欠稅查詢情形表（見調偵卷第39至40頁）、台新國際商業銀行104 年11月3 日函附江怡瑩透過過度會計帳戶轉帳明細及取款憑條（見警卷第10至11、16頁）、104 年12月11日函附被告前開台新銀行帳戶交易明細（見偵卷第13至14頁）及105 年7 月5 日函附被告前開台新銀行帳戶交易明細（見調偵卷第44、48、51頁反面、52頁）附卷可佐，足證被告上開自白與事實相符，自得作為認定犯詐欺罪之依據。

從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪

（一）新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告如事實欄一㈠行為後，刑法第339條業於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」

，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

比較新舊法結果，修正後罰金刑自銀元1 千元（依刑法施行法第1條之1 規定即新臺幣3 萬元）以下提高為新臺幣50萬元以下，經核並非較有利於被告，自應適用修正前之刑法第339條第1項之規定。

（二）核被告所為，如事實欄一㈠部分，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；

如事實欄一㈡部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

其所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

參、原審認被告罪證明確，因而適用修正前刑法第339條第1項、第339條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告正值壯年，非無謀生能力，不思以正當方法賺取生活所需，竟利用告訴人之信任，詐取告訴人財物，因而使告訴人受有財產上重大之損失，又被告雖曾於104 年12月10日以「保證切結書」向告訴人表示願分期償還所詐得之款項，然屆時卻又未能如期還款，再參諸被告自述高職畢業，現職為計程車駕駛、經濟狀況小康等一切情狀，爰就其2 次詐欺犯行，依所得財物之金額，分別量處有期徒刑10月、8 月，並審酌被告2 次詐欺之情節，採限制加重等原則，定其應執行為有期徒刑1 年4 月。

又敘明被告2 次詐欺所得各為138 萬元及81萬6000元，而已將所詐得金錢中之2 萬元返還告訴人，則基於避免對被告造成雙重剝奪之不利益等因素考量，認此部分屬犯罪所得而已實際合法發還告訴人，應依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。

並就事實一㈠部分，未扣案之犯罪所得為136 萬元（即138 萬元-2萬元=136萬元）；

另事實一㈡部分，未扣案之犯罪所得為81萬6 千元，分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵之。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定應執行刑亦屬適當。

檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，被告上訴意旨認原審量刑重，均指摘原判不當，均為無理由，應予駁回。

肆、又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，僅因一時失慮，偶罹本件刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，復參酌被告、檢察官及告訴人於本院審理時均同意以附件所示之條件，予以被告緩刑之機會（見本院卷第69頁反面）。

是本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5 年，以啟自新。

另考量被告上開犯罪情狀，認除前開緩刑之宣告外，有賦予被告一定金額負擔以賠償告訴人之必要（按被告另於本院審理時，則又分別還款7 萬5000元，共計已返還9 萬5000元，見本院卷第69頁反面；

219 萬6000元－9 萬5000元＝210 萬1000元），參照其與告訴人所達成之還款條件，業如前述，併予諭知被告應支付告訴人如附件所示之金額，而被告如有違反，則將依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 唐奇燕
附錄本判決論罪科刑法條：
（修正前）中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

附件
被告應給付告訴人江怡瑩新臺幣（下同）貳佰壹拾萬壹仟元。
給付方式：於民國106年5月20日起至107年8月20日止，按月於每月20日前給付貳萬伍仟元；
自107年9月20日至110年11月20日止，每月20日前給給付肆萬元；
自110年12月20日至111年1月20日止，於每月20日前給付柒萬零伍佰元，至清償完畢為止。
如有一期未給付，視為全部到期。
上開款項均匯入告訴人指定之郵局戶名：林辰軒，局號：0000000號，帳號：0000000號帳戶。