臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,87,20170330,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第87號
上 訴 人
即 被 告 許哲榮
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度易字第333號，中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度毒偵字第1433號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許哲榮施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、許哲榮知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年4月23日18時45分許接受尿液採驗時起往前回溯5 日之期間內某時，在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命1次。

嗣經警徵得其同意後，於105年4 月23日18時45分許採集其尿液檢體（檢體編號：SZ0000000000）送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、以下之書面非供述資料均有證據能力：㈠台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告有證據能力：1.現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效 （法務部92年9 月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。

凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

2.本件送鑑之被告尿液，係經查獲之司法警察依規定經被告同意採樣並經被告封緘捺印，已經被告於警詢及原審自承在卷（見警卷第3至4頁、原審卷第31頁），是該採尿程序並無不法；

又警察機關再依規定將所採尿液送由台灣檢驗科技股份有限公司為鑑定，所為之書面鑑定報告自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

㈡行政院衛生署管制藥品管理局（現改制行政院衛生福利部食品藥物管理署，下均稱衛福部食品藥物管理署）、以91年10月3日管檢字第110436號函、92年6月27日管檢字第0920004781號函、衛生福利部食品藥物管理署105年10月12日FDA管字第1059906262號函，均有證據能力：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。

上開函文分別為法院或檢察官函詢該機關，而經該機關函覆予法院或檢察官之報告，是該等之鑑定書，依上說明，均得作為本案之證據。

二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

被告經本院合法傳喚未到庭，雖其於本院準備程序表示不同意檢察官所提出之證據方法（見本院卷第19頁反面至20頁），惟本判決理由所引用之以下各項證據資料，被告於原審審理時（見原審卷第64至68頁）、以及檢察官於本院時就本判決下列所引用之第1項不得為證據之情形，均表示沒有意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定，認具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑的證據和理由

一、訊據被告固不否認於105 年4月23日晚上6時45分許接受警方尿液採驗，惟矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：警方去我家搜索沒有搜到毒品，驗尿後警察說有安非他命反應，那時我有吃感冒藥，是在菜市場買的；

採尿那天是因為另案有人報警有人開槍，如果我有施用毒品，我看到警察還進去不就自投羅網嗎?我沒有施用毒品云云(見本院卷第19頁）。

二、經查：㈠被告於105年4月23日18時45分許，經警方徵得其同意後，在屏東縣政府警察局屏東分局公館派出所內，親自排放尿液、封瓶捺印，由警方採集被告尿液檢體（檢體編號：SZ0000000000）送驗等情，業經被告於警詢及原審準備程序時自承無訛（見警卷第3、4頁，原審卷第31頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、勘察採證同意書各1 紙在卷可稽（見警卷第8、9頁）。

又被告前揭尿液檢體經警送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗，測出被告前揭尿液檢體之安非他命濃度為1,555ng/mL、甲基安非他命濃度為4,790ng/mL，其結果判定認被告前揭尿液檢體呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105年5月23日濫用藥物檢驗報告各1 紙存卷可考（見警卷第5、10頁)。

被告雖曾於原審聲請再次檢驗前揭尿液檢體（見原審卷第12頁反面），惟其並未釋明有何重新檢驗之必要，且其嗣亦捨棄其聲請（見原審卷第33頁），況衡以前揭檢驗機構係本於專業知識及以精密儀器之科學方法為檢驗，且於尿液檢驗過程中，均係以代號取代受檢人姓名，排除檢驗機構於檢驗過程中可能出現之人為包庇或構陷受檢人之情形，更未見有何違反證物鏈保管程序或違反檢驗標準作業程序規定之情形，上揭檢驗結果自屬可信，被告前揭聲請顯無必要。

是故，被告為警採集之前揭尿液經檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命之事實，應堪認定。

㈡施用甲基安非他命之代謝物為甲基安非他命原態及安非他命，若係口服甲基安非他命，約有施用劑量之70％在24小時內經尿液排出，其中約43％以甲基安非他命原態排出，5 ％代謝為安非他命排出。

於施用甲基安非他命後可於施用者之尿液中檢出安非他命及甲基安非他命成分。

又一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用甲基安非他命後1 至5 天等節，業經衛福部食品藥物管理署以91年10月3日管檢字第000000號函、92年6月27日管檢字第0920004781號函分述綦詳，有上開函文各1份在卷可考（見原審卷第14、15、18至20頁)。

此為科學上之專業解釋，自足憑為本案判斷之依據。

據此，施用甲基安非他命之人，本即會因人體生理之代謝作用，將甲基安非他命部分以原態自尿液排出、部分代謝為安非他命再自尿液排出，是以被告尿液檢體同時檢出甲基安非他命及安非他命成分，無違事理至明。

被告質疑何以其尿液檢體呈現2 種毒品反應云云，顯然無端，委無可採。

又被告雖否認有施用甲基安非他命犯行，惟其前開尿液檢體呈甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，業如前述，此情與前揭函示所示之施用甲基安非他命者，其尿液檢體經檢驗之判定結果相吻合，是依客觀事證，堪足推斷被告確有施用甲基安非他命無疑。

雖被告施用甲基安非他命之時間、地點及方式，因被告否認犯行而無從確認，惟參諸前揭說明，一般可於施用甲基安非他命者之尿液檢體中檢出甲基安非他命、安非他命成分之最長時間為施用後1至5天，堪認被告應係於105年4月23日18時45分許接受尿液採驗時起往前回溯5日之期間內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。

㈢被告又辯稱其恐係因服用藥物致其前揭尿液檢體呈甲基安非他命、安非他命陽性反應云云。

惟安非他命及甲基安非他命均係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛福部核可上市之藥品均不含安非他命及甲基安非他命成分等情，亦經衛福部食品藥物管理署函示明確，有衛福部食品藥物管理署105 年10月12日FDA管字第1059906262號函1紙在卷可考（見原審卷第56頁）。

準此，國內顯無含有安非他命或甲基安非他命之合法藥物流通於市。

而查被告於原審準備程序時供稱：伊服用之藥物均係伊在醫院領取者等語（見原審卷第31頁），可知被告所服用之藥物，應均係自醫療院所合法領購之藥物，自無可能係屬不法藥品，是以被告自無可能係因服用任何合法成藥而致其尿液檢體經檢驗後呈安非他命或甲基安非他命陽性反應，至為明確。

被告辯稱其恐係服用藥物致其尿液檢體呈安非他命及甲基安非他命陽性反應云云，顯屬無稽。

嗣其於本院又改稱其所吃的感冒藥、鼻子過敏藥是在菜市場買的，並分別於原審及本院聲請檢驗其服用之藥品成分是否含安非他命或甲基安非他命成分（見原審卷第71頁、本院卷第19頁），惟依前揭函示，該等藥物內實無可能含有安非他命、甲基安非他命成分，且其前後供述亦不一，自不足採信，亦無送鑑定之必要。

㈣被告再辯稱其於另案警方到場偵辦時並未逃跑，顯與一般施用毒品者會畏懼警方之反應不同，足見其無施用毒品云云。

惟犯罪者於犯罪後是否會拖延、逃避，拒不配合，抑或自行到案，端視其個人。

於犯罪後畏罪潛逃者有之，自首犯罪者亦屬常見，自首後又提出種種辯解者同有之，未可一概而論，自無所謂未逃跑或配合偵辦者，即無犯罪之經驗法則及論理法則存在。

是以，被告經警方查獲後固自願接受尿液採驗，亦不必然可斷定其無施用甲基安非他命之犯行，自難僅單憑被告見警方到場而未逃跑一事，反推被告並無施用甲基安非他命，被告前揭辯詞，尚非有理。

㈤綜上所述，被告所辯前詞俱屬其片面說詞，無一可信，顯為臨訟卸責之託辭，足彰其心虛否認犯罪之心態，益徵被告應確曾於接受尿液採驗前5 日內某時施用甲基安非他命甚明。

本案事證已明，被告前揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。

參、論罪

一、毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於該施用毒品者係「初犯」及「5 年後再犯」施用毒品罪之二種情形，應對該施用毒品者先施以觀察、勒戒或強制戒治處分，而有其追訴條件之限制，觀之毒品危害防制條例第20、23條規範即明。

又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。

毒品危害防制條例第23條第2項亦定有明文。

經查，被告前於101年間因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以101年度毒聲字第311 號裁定應送勒戒處所觀察勒戒，執行後因無繼續施用毒品傾向，於101 年10月25日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第855、1803、2108 號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第12至13頁）。

是被告於101年10月25日經觀察、勒戒處分執行完畢後，即於5年內再度施用甲基安非他命，依前揭說明，當無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應就其本案施用甲基安非他命犯行予以追訴、論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

三、又被告持有第二級毒品後進而施用，其持有第二級毒品之低度行為應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

肆、本院撤銷改判之理由及量刑

一、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：刑之量定，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟應參酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量。

本件被告雖曾於101 年間因施用第二級毒品，經原審法院於101年8月7日裁定送觀察勒戒，惟嗣經檢察官於101年10月26日以無繼續施用毒品傾向而為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，而其此次施用毒品犯行距前開觀察勒戒已近4 年，期間亦未曾因施用毒品受有刑事處分，亦未因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告（僅於101年5月間因不能安全駕駛罪經判處拘役40日），顯見被告素行尚非惡劣；

又雖被告否認本件犯行，惟尚難以此理由逕認其有受有期徒刑6 月以上入監執行給予刑法制裁之絕對必要性；

況參酌原判決所載被告之智識程度、家庭生活狀況，及施用毒品係戕害自身行為，未害及他人權利，犯罪所生損害暨手段尚屬平和等一切情狀（見原判決第7 頁），本件原審量刑未慮及被告此次犯行係第2 次施用毒品被起訴，之前亦未曾有因施用毒品罪經判處徒刑，或因任何犯罪而遭法院判處有期徒刑之刑度，逕就被告本次犯行量處有期徒刑8 月，即有量刑過重之情，而有未當。

被告上訴意旨雖否認犯行，惟原判決既有前開瑕疵，自應由本院予以撤銷改判，另為適當之判決。

二、爰審酌被告曾經觀察勒戒處分，不思積極戒絕毒品，竟再犯本案施用第二級毒品犯行，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實屬不該；

又其犯後仍不知悔改，猶否認犯行，態度欠佳；

然施用毒品乃自戕行為，對社會治安雖具危險性，然所造成之危害尚非直接甚鉅，且施用毒品者皆有相當程度之心理依賴，應以病人之角度妥為考量；

再參酌於101 年間因違反安全駕駛罪，經判處拘役40日，於102年4月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第12至13頁），除此之外，在本案犯行前尚無其他犯行經判處徒刑確定；

復參諸被告於原審自承其教育程度為高中肄業，平日在餐廳、洗車廠打零工，亦有幫其友人代售物品，並無固定職業，每月收入堪供溫飽，其亦未與家人同住等語之智識程度及家庭生活經濟狀況（見原審卷第69頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日之標準。

伍、被告經本院合法傳喚，有本院送達證書、被告個人戶籍資料查詢結果、被告在監在押紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。