臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上更(一),19,20151217,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上更(一)字第19號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳世恩
選任辯護人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師
吳龍建律師
上列上訴人等因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審訴字第541 號中華民國105 年6 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第21098 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳世恩犯走私罪部分撤銷。

陳世恩共同犯走私罪，處有期徒刑肆月。

未扣案犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳世恩為高雄籍「天龍6 號」漁船船長，吳信益（業經判處有期徒刑3 月、4 月確定）擔任船員。

陳世恩及吳信益均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，亦均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，一次私運原產地為大陸地區，其重量超過1000公斤者，為管制進口物品，竟基於未經許可航行至大陸地區及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，於民國104 年7 月18日5 時49分許，駕駛上述漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，經臺灣海峽澎湖海域，駛入中國大陸地區福建省東山島停泊，並於104 年8 月25日在上開島嶼停留期間，向不詳成年人士，以新臺幣（下同）12萬元價格，購買俗稱花蛤、沙白（學名：花蛤、菲律賓簾蛤）合計不含冰、水、空籃、總重約8847 公斤（其中沙白重4571.71 公斤、花蛤重4275.7公斤）之逾公告數額管制物品，並將之搬運裝載於船艙內藏放，於104 年8 月25日中午返航。

嗣於104 年8 月26日12時許，抵達我國領域內之高雄港中和安檢所並報關入港，以此方式自大陸地區私運上開逾公告數額之管制物品進入臺灣地區，嗣經警搜索後，當場查獲扣得上開物品，而查悉上情，並暫責付予陳世恩保管（其所犯未經許可航行至大陸地區罪業經判處有期徒刑3 月確定）。

陳世恩因上開生鮮物品日見腐敗、死亡，乃於104 年9 月3 日送至高雄區漁會魚市場予以變價拍賣，並得款25,280元未扣案。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送及高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1 至之4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力，且上訴人即被告陳世恩（下稱被告）於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第33、51頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

二、上開犯罪事實，業據被告自白承認，核與證人即共同被告吳信益所為證述互核相符，並有海巡署南巡局高雄第一機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本國漁船基本資料明細、海巡署南部地區巡防局責付物品代保管單、漁船進出港紀錄清單、行政院農業委員會水產試驗所104 年9 月10日農水試海字第1042355627號函、「天龍6 號」漁船VDR 航跡圖各1 份、漁獲照片8 張在卷可稽，足認被告自白與事實相符，並有前述補強證據可供佐證。

綜上，本案事證明確，被告上開犯行已堪認定，應依法論罪科刑。

三、核被告所為，係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪（走私罪）。

被告與吳信益就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

至於被告另犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之規定，應依同條例第80條第1項規定之罪部分，業經確定，不在本件審理範圍，附此敘明。

四、撤銷改判之理由：㈠原審就此予以論罪科刑，固非無見，惟查：沒收新制部分業於105 年7 月1 日生效，原審就此未及適用，且檢察官上訴主張原審未予沒收不當，亦有理由（均詳後述），被告上訴雖未指摘及此，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡刑罰裁量：審酌被告曾有違反懲治走私條例前科，仍不知警惕，未經主管機關許可，共同駕船航行至大陸地區私運管制物品進口，逃避關稅管制，且走私物品為水產品，未經檢疫，對於國家關貿利益、國民健康及環境均有危害，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，惟念及被告坦承犯行，態度尚佳，自稱原以捕魚為生，謀生不易，家境清寒（本院前審卷第16頁），年紀已大，離婚，有三名已婚子女無須扶養，財產登記於大哥名下，沒有工作目前依靠年金生活（見本院前審卷第13、68頁，本院卷第33頁）等犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈢沒收：⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；

刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文，是本件沒收部分自應適用裁判時法即新法規定。

⒉犯罪所得沒收之範圍及估算部分：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

但有特別規定者，依其規定；

沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第3項及第4項定有明文。

按犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施。

另參酌本條立法理由略謂：基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本及利潤，而以總額沒收為原則，均應沒收等旨，犯罪所得本即包括「成本」在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以追徵價額替代之。

本件沒收之審查次序經查如下：⑴扣案之花蛤、沙白（下稱扣案物）合計總重約8847公斤，其非違禁物，經扣案機關責付被告保管（見警卷第30頁），亦未經海關機關予以沒入（見本院前審卷第29頁之公務電話查詢記錄表），而上開扣案物為被告因犯走私罪所得，為本件犯罪所得之原物即「違法行為所得」，本應予以沒收。

⑵然因扣案物事後因部分腐敗，難以保管，經保管人即被告將之變賣後，本件犯罪所得之原物已不存在，並因而得款2 萬5280元（見原審卷第27、40、42頁，本院前審卷第29、38、41、61、67頁，本院卷第41、46頁）。

且刑法第38條之1第4項明文規定：「犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」

上述變賣原先犯罪所得變得之物即2 萬5280元，屬於刑法第38條之1第4項所規定「犯罪所得變得之物」，自應依據刑法第38條之1第1項、第4項宣告沒收。

又被告有無違法自行拍賣本件扣案物，尚與本件犯罪所得之沒收無涉，附此敘明。

⑶依據前述說明，犯罪所得之認定採總額沒收原則，本即包括成本在內之旨，被告已自陳係獨自以12萬元出資購買（見警卷第4 頁下段，本院前審卷第67頁），上開購買成本經估算後，為扣案物以金錢計價後之犯罪所得，如不能以原物沒收時，上述以金錢計價之犯罪所得自應在沒收範圍之內。

綜上，本件犯罪所得原物即「違法行為所得」因受變賣，所得款2 萬5280元為「犯罪所得變得之物」，應宣告沒收；

但因扣案物估算後金錢成本12萬元亦在沒收範圍內，於扣除「犯罪所得變得之物」2萬5280元後，尚有9 萬4720元部分之成本部分亦應沒收（合併計算後犯罪所得為12萬元），於全部或一部不能沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。

⑷犯罪所得及其價額之沒收，以行為人曾實際取得為限，預期可得之利益，因未經行為人取得，自不在沒收範圍內。

另查：本於經驗法則，被告自不會從事虧本生意，是被告如可預計全數賣出扣案漁獲，價格至少應高於12萬元購買成本以及加計航行至大陸地區所生各項費用，而應全數應計入犯罪所得沒收的範圍，而受雇人員即共同被告吳信益自陳：其本次酬庸應為2 萬6 千元，但並未取得（見警卷第7 頁中段，本院原審卷第67、68頁），且被告亦自稱如果扣案物未遭查獲全數賣出，扣除購買成本、油費及人事費用後，每人約可獲利1 、2 萬元等語（見本院卷第54頁），惟因上述實行犯罪所支出之費用，並未轉化為犯罪所得變得之物，本件亦無額外利潤可言，上述費用自不應計入犯罪所得沒收之範圍。

⑸末查，縱使被告犯本件走私罪顯屬虧本，且扣案漁獲僅變賣2 萬5280元，但本於避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因之旨，以及被告所為犯行影響關稅管制及檢疫法規，本院審酌後認為本案並無刑法第38條之2第3項不予沒收或酌減沒收之情形存在，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第38條之1第1項、第3項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
書記官 魏文常
附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條（航行大陸地區之許可）中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。
其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；
於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。