臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,119,20170531,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第119號
上 訴 人
即 被 告 陳靖宇
選任辯護人 張清雄律師
廖傑驊律師
蔡涵如律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第582 號中華民國105 年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第4723、6960號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第三級毒品未遂罪及沒收暨定應執行刑部分均撤銷。

陳靖宇犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑貳年。

其他上訴（即所犯肇事致人傷害逃逸罪部分）駁回。

陳靖宇上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑叁年。

扣案如附表編號1-3 所示第三級毒品均沒收。

事 實

一、陳靖宇明知愷他命、氯甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所公告管制之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於民國105 年2 月13日在高雄市岡山區岡山交流道附近，自姓名、年籍不詳綽號「瘋子」之成年人取得愷他命5 包( 淨重362.79公克，驗前總純質淨重約359.16公克) 、氯甲基卡西酮3 包( 淨重296.44公克，驗前總純質淨重約240.11公克) 、硝甲西泮3 包( 淨重375.2 公克，驗前總純質淨重約11.25 公克) ，而非法持有之。

二、陳靖宇於105 年2 月14日9 時15分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經高雄市仁武區高楠公路與高鐵路交岔口時，因剎車不及追撞前方停等紅燈盧志宏駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車、邱耀玄駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車、黃信勳駕駛之車牌號碼000-0000號自用小貨車、葉佰隆所駕駛之YJ-8135 號自用小貨車，致使黃信勳因而受有頭部外傷併左側頭皮撕裂傷三公分之傷害（過失傷害部分未據告訴）。

陳靖宇於車禍發生後，明知有人因上開交通事故受傷，但因當時持有上述大量第三級毒品，唯恐遭前來處理警員查獲，未留待現場協助救護，亦未留下可供聯繫資料，竟基於肇事致人傷害逃逸之犯意，隨即攜帶藏有上述毒品之黑色背包棄車逃逸離開現場。

嗣經警員到場，在場民眾告知肇事者已逃往高雄市仁武區高楠公路與高鐵路口旁之停車場方向，旋在停車場內當場查獲攜帶上開毒品之陳靖宇，並扣得如附表所示物品，而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1 至之4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

查上訴人即被告陳靖宇（下稱被告）業於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第52頁），且審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、上述犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時自白承認；

就肇事致人傷害逃逸罪部分核與證人即被害人黃信勳、現場目擊證人盧宏志、邱耀玄及葉佰隆所為證詞互核相符，並有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠㈡、事故現場蒐證照片及高雄榮民總醫院診斷證明書附卷可憑；

就持有大量第三級毒品罪另有自願受搜索同意書、高雄市政府警察局仁武分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲毒品蒐證照片在卷可稽，另將扣案物品送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，附表編號1 所示物品含第三級毒品愷他命成分，驗前總淨重約362.79公克，抽測純度值約99% ，驗前總純質淨重約359.16公克；

附表編號2 所示物品，驗出含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分，驗前總淨重約296.44公克，抽測純度值約81% ，驗前總純質淨重約240.11公克；

附表編號3 所示物品，驗出含有第三級毒品硝甲西泮成分，驗前總淨重約375.2 公克，抽測純度值約3%，驗前總純質淨重約11.25 公克，上述三種第三級毒品合計純質淨重已達20公克以上。

綜上，足認被告之任意性自白確與事實相符，並有上開補強證據可資佐證。

綜上，本件事證明確，被告所犯持有大量第三級毒品罪以及肇事致人傷害逃逸罪，足以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪：㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有大量第三級毒品罪、刑法第185條之4 肇事致人受傷逃逸罪。

檢察官就事實欄一部分，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪嫌，惟查：⒈訊據被告否認有如起訴意旨所指涉有意圖營利販入第三級毒品罪嫌，辯稱：其是因賭債因素而讓「瘋子」暫時以大量毒品抵債，且其所購入部分大量毒品是為供自己施用，一次購入大量毒品價格較為優惠，而非意圖作為販賣之用，又本件並未扣得意圖營利販入第三級毒品之相關書物證，也無積極證據證明被告有基於意圖營利販入第三級毒品之主觀構成要件，原審竟依被告所陳施用第三級毒品之慣習與文獻所指人體耐受程度不符，遽認被告涉有前述犯行，請求撤銷改判等語（見本院卷第7-9 頁）。

⒉按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即不能諭知被告為有罪之判決。

況刑事訴訟法第161條第1項及刑事妥速審判法第6條亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之形式及實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，亦不能諭知被告為有罪之判決。

⒊檢察官此處所提出之證據方法，僅有被告之陳述、上開扣案毒品及其鑑定結果，除此之外並無其他供述證據，另就本案非供述證據部分，雖有扣得被告使用手機2 支並查核出手機內相關通話紀錄（見警一卷第13頁扣案物品目錄表、第39頁手機資料），但並未就上開通話紀錄續為偵查作為；

而本件所扣得愷他命盤子（見警一卷第12頁扣案物品目錄表、第49頁下方蒐證照片）亦難以直接、間接證明或以經驗及論理法則論斷被告有意圖營利販入第三級毒品犯行。

然而，另就檢察官未提出但附於偵查卷內之「微信聊天紀錄」所示（見偵一卷第46-58 頁），被告與「阿明」於本案查獲前8 天之105 年2 月6 日以微信社群軟體聯絡時，被告先問「阿明」：「他不會是要買那個吧」，之後回稱：「幹一定是東明陷害我」、「我之前關出來就沒在搞了」，「阿明」答以：「對呀」」，被告再回以：「他之前跟奕賢說過要害我因為我之前有在吃」等語（見偵一卷第54頁）；

又被告曾因違反藥事法案件入監執行後，於100 年12月6 日縮短刑期假釋出獄（見本院卷第22頁反面之臺灣高等法院被告前案記錄表），佐以上開對話時間與被告持有大量第三級毒品罪時間相近，且對話當時被告顯無防備偵查之情狀來看，被告與其友人於案發前非但無任何跡象顯示有營利販入第三級毒品之主觀意圖，反而係向其友人澄清並未販毒並經友人肯認，因此，被告辯稱並無營利販入第三級毒品之意圖等節，尚屬有據。

⒋又刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，即不負自證清白之責任。

又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能因被告未能提出證據資料為有利於己之證明，即為不利於被告之認定；

亦不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪。

經查：本案被告經逮捕後曾經其同意採集尿液（見警一卷第4 頁反面被告警詢筆錄、第36頁尿液採驗檢驗對照表），然而審核本案全卷並無尿液檢驗結果，因此被告當時有無施用愷他命？以及若有施用愷他命，其閾值為何？均無證據證明，亦無上開證據資料用以推論被告所陳稱施用愷他命之慣習是否確與常情有異，自不能儘以文獻上之資料，充作被告辯解不可採之證明。

同理，被告如何向綽號「瘋子」取得本件扣案大量毒品，與被告取得後如何有計畫販賣營利之意圖，本分屬兩事，縱認被告取得大量毒品之緣由或有虛假，抑或被告陳稱施用毒品慣習有異，仍應有積極證據證明被告有營利販入第三級毒品之意圖。

綜上，檢察官所舉證據方法無從證明被告有營利販入第三級毒品之意圖，自不能以該罪論處，檢察官起訴認被告係犯販賣第三級毒品未遂罪嫌，容有誤會，惟因與本院認定被告所犯持有大量第三級毒品罪之社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，附此敘明。

㈡被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕：⒈被告前因持有大量第三級毒品罪，經臺灣高雄地方法院以102 年度審訴字第46號判處有期徒刑6 月確定，於102 年5 月14日繳納易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第21頁），其受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⒉刑法第62條前段固規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

然而條文所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其人為該犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，即屬相當（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。

經查：被告所犯肇事致人受傷逃逸行為，業經最先到場之警員吳啟增與張明輝經報案人指稱被告肇事後已逃到附近停車場，而知悉犯罪事實，前往現場後已見民眾將被告包圍，而可特定被包圍者乃犯罪之人，已達肇事致人受傷逃逸罪已發覺程度；

而警員逮捕被告時，親見被告背包掉落多包大量疑似毒品，因而具體知悉被告持有毒品之事實等情，除有證人即警員吳啟增製作之職務報告一份附卷可查外（見警二卷第70頁），亦據該證人於本院審理時證述屬實（見本院卷第71-73 頁）。

縱使被告抗辯當時立刻向最先到場警員坦承犯行，仍無刑法第62條前段規定適用餘地。

是被告及辯護意旨主張被告所犯肇事致人受傷逃逸罪得適用自首，並不足採，而被告就持有大量第三級毒品罪亦無自首適用，附此敘明。

⒊刑法第59條所規定，犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

本件被告縱使事後有與被害人達成和解，但其對本案犯罪情節已自承係因持有大量毒品怕被發覺，因而於肇事致人受傷後逃離現場（見聲羈卷第9 頁），於此情節在客觀上實難引起一般人之同情，而有如量處最低刑度猶嫌過重之情形，自不應依刑法第59條酌減其刑。

被告及辯護意旨另主張被告所犯肇事致人受傷逃逸罪得適用上開規定，同不足採。

三、上訴駁回（肇事致人傷害逃逸罪）部分：原審以被告罪證明確，因而適用刑法第185條之4 、第47條第1項之規定，並審酌被告持有扣案毒品期間，駕駛車輛肇事，造成被害人受傷，為逃避警方查緝，竟棄車攜帶毒品逃離現場，並未對被害人採取救護措施，亦未留下其聯絡方式，危害他人生命安全等情，惟兼衡被告坦承肇事逃逸犯行之犯後態度，高職肄業之智識程度，現於母親水餃店工作，已與被害人黃信勳及本件交通事故車損之受害人達成和解，並賠償其等之損失及被告犯罪之情節、動機等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告此處上訴意旨，主張有刑法第62條自首規定以及刑法第59條酌減規定之適用，為不可採，業如前述，另主張原審量刑過重部分，經查：刑法第185條之4 最低法定刑為有期徒刑1 年，而被告為累犯，依法至少應加重1 月，原審僅從最低處斷刑有期徒刑1 年1 月作為起算基準，判處被告有期徒刑1 年2 月，量刑實已極輕，且被告先前又曾犯有危害交通往來類型之飆車公共危險罪（見本院卷第20-21 頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告此處上訴主張量刑過重，並無理由，應予駁回。

四、撤銷改判（販賣第三級毒品未遂罪）部分：㈠原審就此予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件並無積極證據或得以經驗或論理法則證明被告涉有意圖營利販入第三級毒品罪嫌，業如前述，被告就此提出上訴，為有理由，自應由本院將原判決此部分罪刑及沒收暨定應執行刑部分撤銷改判。

㈡刑罰裁量：爰審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，前已曾因持有大量毒品被判處有期徒刑6 月（見本院卷第27-28 頁），不知悔悟，又再犯同一犯行，兼衡本件扣案毒品種類有三種，數量頗多，以及被告於本院自稱國中肄業、曾從事加工區電子作業員、擔任過飲料店及加油站員工、曾協助母親開設水餃店，經濟狀況勉強維持，目前與祖母同住照顧祖母之品行、家庭、經濟狀況及教育程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈢定應執行刑：定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。

審酌被告所犯上開二罪之類型不同，而所犯二罪時間關連性極密切，以及被告整體犯行之應罰適當性，爰定其應執行刑如主文第四項所示。

㈣沒收：⒈法律適用：毒品危害防制條例對於犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用。

惟被告行為後，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，自應適用裁判時法即新修正刑法第五章之一規定。

⒉本案扣案如附表編號1 至3 所示物品，經鑑定後確屬第三級毒品，且總純質淨重已達20公克以上，業如前述，屬違禁物，上開毒品連同已沾附該等毒品而無法完全析離之外包裝袋，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

至於附表編號4 至6 所示扣案物，審查後與本件犯行無關，亦非違禁物，不另為沒收之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第38條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
肇事致人傷害逃逸罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，被告不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 洪慧敏
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第185條之4
駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表：
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│編│扣案物品名稱│數量                │備註        │
│號│            │                    │            │
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│1 │第三級毒品愷│5包(驗前總純質淨重約│沒收        │
│  │他命(白色)  │359.16公克，驗餘淨重│            │
│  │            │約362.01公克)       │            │
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│2 │第三級毒品氯│3包(驗前總純質淨重約│沒收        │
│  │甲基卡西酮( │240.11公克，驗餘淨重│            │
│  │淡褐色)     │約293.51公克)       │            │
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│3 │第三級毒品硝│3包(驗前總純質淨重約│沒收        │
│  │甲西泮(淡橘 │11.25公克，驗餘淨重 │            │
│  │色)         │約374.29公克)       │            │
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│4 │K盤         │1個                 │與本案無關  │
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│5 │現金        │新臺幣70萬元        │與本案無關  │
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│6 │行動電話    │2具(含SIM卡1張)     │與本案無關  │
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