臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,125,20170323,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第125號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉重志
選任辯護人 洪士宏律師
蘇辰雨律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第462 號，中華民國105 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第12044 號、105 年度偵字第12922 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

緣於民國104 年12月2 日凌晨2 時43分至18時33分許，因有丙○○（所涉施用毒品部分，由檢察官另行偵辦）以其持用之門號0000000000號行動電話，聯結至網際網路，藉通訊軟體LINE與乙○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並向乙○○表示欲購買第二級毒品甲基安非他命後，乙○○即意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日19時許，在其位於高雄市○○區○○路000 號住處2 樓房間內，以新臺幣（下同）4,500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予丙○○1 次，並收取價款。

嗣警方於105 年4月22日6 時55分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至乙○○上址住處執行搜索，當場查獲並扣得乙○○持用之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），經擷取該行動電話內所儲存乙○○與丙○○間，藉通訊軟體LINE進行聯繫之簡訊內容電磁紀錄，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局小港分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序方面

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第32至33頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第51頁至53頁），且本院審酌各該被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實均具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，認均有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固坦認丙○○藉通訊軟體LINE與其聯繫之情，惟矢口否認有上述販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品甲基安非他命給丙○○，是丙○○拿來跟我一起施用等語。

經查：㈠丙○○於104 年12月2 日凌晨2 時43分許至18時33分許，以行動電話聯結網際網路，藉通訊軟體LINE與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，丙○○至被告位於高雄市○○區○○路000 號住處2 樓房間見面等情，業據證人丙○○於警詢、偵查及原審法院審理中證述明確（見警卷第26頁；

偵卷第15頁反面；

原審卷第100 、101 頁），復有0000000000號行動電話扣案，及自上開行動電話所擷取如附表一編號1 所示之LINE對話紀錄、原審法院105 年聲搜字第000663號搜索票、搜索、扣押筆錄各1 份在卷可稽（見警卷第32頁、第44至48頁、第51至54頁），並為被告於警詢及偵查時所是認（見警卷第3 頁；

偵卷第30頁），此部分事實堪信為真實。

㈡又被告於偵查中供稱：之前丙○○都叫我去幫她拿第二級毒品，她知道我有在用，因為她來找我的時候，有看過我在用，她把錢給我，我去幫她拿，但她不知道我去跟誰拿等語（見偵卷第30頁）。

觀之被告上述偵查中之供述，其對於丙○○為購買甲基安非他命而交錢給其，其並將向他人購得之甲基安非他命交給丙○○之情，已供明如前。

再證人丙○○於警詢中證稱：104 年12月2 日LINE對話內容表示我要去向乙○○購買毒品，當日約19時許至他住處2 樓房間內，以4,500 元向乙○○購買1 錢（含袋3.75公克）的（甲基）安非他命，以一手交錢一手交貨的方式完成交易等語（見警卷第26頁）；

復於偵查中證稱：（提示卷內104 年12月2 日2 時43分至18時33分之LINE對話紀錄）這段是我與乙○○間的LINE對話，乙○○說來拿是指來拿（甲基）安非他命，這次交易有成功，時間是當天19時許，地點在他家2 樓房間內，也是買1 錢安非他命，也是用夾鏈袋裝著，他是當面交給我，價錢是4,500 元，價金到最後都有還清，我就是跟他買，他跟誰拿我不管，我就已經跟他買，怎麼還會請他（施用）等語（見偵卷第16頁）；

復於原審法院審理中具結證稱：所有LINE對話紀錄，在警詢及偵查中全部都有確認過，在檢察官那邊說出來跟乙○○買毒品的時間，是根據LINE對話紀錄及當時的印象，12月2 日有跟被告講「我要死了」是指沒有吸毒，乙○○說「來拿」，是指來拿毒品，就是（甲基）安非他命，這次交易有成功，我除了跟被告買毒品外，不會跟他一起施用等語（見原審卷第98頁反面、第100 頁、第101 頁反面），觀諸證人丙○○上揭歷經警、偵詢至原審法院審理之證述內容大多一致，應無編纂之可能。

再參酌證人丙○○於原審法院審理中證稱：我們認識很久等語（見原審卷第103頁反面）；

而被告依其於原審法院審理中亦供承：「之前丙○○有跟1 個男友同居，有怎樣都會來找伊」之不錯交情（見原審卷第106 頁反面），則證人丙○○既與被告間有認識、有交情，夙無怨隙，且又於原審法院審理時到庭具結作證，衡情當無甘冒涉犯刑法偽證重罪之風險，蓄意捏造事實而誣陷被告之理。

另證人丙○○於原審法院審理中證稱：要死了是指毒癮發作，只要睡一下比較舒服，被告家是透天，他住在樓上，被告會下樓幫我開門，12月2 日我到了他家，用打電話的方式通知被告，沒有用LINE等語（見原審卷第102、104 頁），足見證人丙○○於12月2 日凌晨毒癮發作後，因睡眠促使毒癮症狀減緩，延遲至當日19時許，始向被告購買毒品施用等情，尚與常情無違。

且證人丙○○對於被告住家環境之描述，及一般人常藉電話、LINE交錯使用，未固定以LINE通訊之聯絡方式，亦足見證人丙○○上開所述確屬親身經歷，應無虛構可能。

又觀之被告與丙○○於101 年12月2 日之對話內容: 「02:43 （靜玉歐即丙○○）我要死了；

03:07 （丙○○）若有空馬上連絡我；

18: 05乙○○[ 貼圖GO！GO！] ；

18:25 （丙○○）[ 貼圖崩潰] ；

18:26 （乙○○）來拿阿；

18:33 （丙○○）晚一點」等語（卷附之附表一編號1 所示之LINE對話紀錄足稽－見警卷第32頁；

原審卷第111 頁），雖未於對話中明講丙○○去向被告拿取東西，究係何物？然查，因販賣毒品係違法行為，為治安機關所嚴查，此係眾所週知，故毒品交易之通訊聯絡鮮有明白直接述及毒品種類、數量及金額，大都含混其詞或僅敲定交易之時、地，待雙方見面時再當面洽商，以避免暴露罪行。

因而，證人丙○○於當日凌晨2 時43分許，告知「我要死了」，於同日凌晨3 時7 分許，復告知「若有空馬上連絡我」；

被告於同日18時26分許卻回應「來拿啊」，觀該次LINE的對話，中間雖無其他對話內容，可見被告「來拿啊」之意，即意指丙○○「我要死了」之所需物品。

再勾稽證人丙○○證述，暨被告前開於偵查中供稱：「之前丙○○都叫我去幫她拿第二級毒品，她知道我有在用，因為她來找我的時候，有看過我在用，她把錢給我，我去幫她拿，但她不知道我去跟誰拿」之情節，足認兩人對話中顯已提及毒品供需之交易情形，彰彰明甚。

辯護意旨猶以：上開「我要死了」等語係丙○○含蓄表達想與被告為性行為云云為辯，並無可採。

而上開104 年12月2 日之LINE對話紀錄，適得以佐證購毒者丙○○之指證非屬虛構，而能保障其陳述之憑信性。

另原審法院於審理時就「丙○○說『我要死了，有空馬上聯絡我』，晚上6 點多，被告就說『來拿』」，究係拿取何種物品乙節，前後連續3 次質問被告，被告卻僅以忘記了回應（見原審卷第24頁），已與情理有違；

且徵之被告自承其係遊艇工廠工人，並非販售商品之人，而被告無法釋明當日將何物交予丙○○等情以觀，益足認證人丙○○前開所證其於104 年12月2日19時許，在高雄市○○區○○路000 號被告住處房間內，以4,500 元之價格，向被告購買甲基安非他命1 包一節，確屬可採。

㈢按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決要旨參照）。

衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品要屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

本件雖因被告否認犯行，無法確知其前揭販賣甲基安非他命所欲獲得之利潤為何，惟被告與證人丙○○彼此間並無至親關係，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而從事買賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，揆諸上揭說明，足認被告主觀上應有營利之意圖甚明。

㈣綜上，足見被告前開所辯，核屬飾卸之詞，殊無足取。

本件事證明確，被告前揭販賣甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

二、論罪及減刑部分：

㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有及販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前，持有甲基安非他命之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、至被告雖於105 年4 月22日警詢中供承其毒品來源是甲○○云云（見警卷第5 頁），然案外人甲○○已於被告供承前之105 年3 月15日因涉犯販賣毒品之案件為警查獲，本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙節，有高雄市政府警察局小港分局105 年9 月13日高市警港分偵字第10572190100 號函、甲○○之前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第7947、9685、12921 號起訴書各1份存卷可查（見原審卷第28、48、49頁）；

再徵之被告於本院審理時供稱：「伊之前向甲○○買過毒品均係自己施用，未販賣過，與丙○○一起買都沒成功」等情（見本院卷第54頁背面），在在均足證本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

三、本院論斷部分：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項（修正後），刑法第11條前，第38條之1第1項前段、第3項（修正後）規定，並審酌被告明知甲基安非他命係第二級毒品，使用容易成癮，足以損害身心，仍販售他人施用，非法助長毒品流通，戕害國民健康，進而影響社會治安，所生危害非微，實應譴責。

兼衡被告飾詞否認販賣毒品犯行，顯未見悔意，暨犯罪之動機、目地、手段、方法，販賣毒品所獲利益，及其於法院審理中自陳教育程度為國中畢業、現擔任遊艇工廠工人（見原審卷第107 頁）等一切情狀，量處有期徒刑7 年6 月，並敘明沒收部分如下：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

被告行為後，刑法業於104 年12月30日修正第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105年7 月1 日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。

修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105 年7 月1 日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

另犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105 年6 月22日修正公布、自105 年7 月1 日施行之同條例第19條第1項有明文規定，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」，應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形；

另關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法之規定。

㈡扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告持用之物（見警卷第3 頁；

原審卷第18頁），且供其作為販賣第二級毒品犯罪之用，亦有附表一編號1 所示對話紀錄可資參佐，該行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），不問屬於犯罪行為人與否，應依（修正後）毒品危害防制條第19條第1項規定，宣告沒收之。

㈢被告販賣第二級毒品之價金4,500 元，已收取價款，為證人丙○○於偵查中證述明確（見偵卷第16頁），該價金雖未扣案，仍應依（修正後）刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於附表二所示之時間、地點，各以4,500 元之價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予丙○○。

因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，至於涉及僅須自由證明，或彈劾證人信用性之事項，即不限定有證據能力之證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），是以本案被告此部分既經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），本判決此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力。

三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

四、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，係以證人即購毒者丙○○之證述、自扣案0000000000號行動電話所擷取如附表一編號2 至4 所示之LINE對話紀錄等，為主要依據。

訊據被告矢口否認有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○之犯行，辯稱：我並未販賣毒品甲基安非他命給丙○○等語。

經查：

㈠、施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。

此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。

除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度台上字第1681號判決意旨參照）。

㈡、就附表二編號1 部分，證人丙○○固於警詢及偵查中證稱：我於104 年11月4 日19時許，在他家住處的2 樓房間內，以4,500 元向乙○○購買1 錢（含袋3.75公克）的安非他命，以一手交錢一手交貨的方式交易等語（見警卷第24頁；

偵卷第15頁）。

惟查，丙○○係施用毒品之人，揆諸上揭說明，為擔保其所述真實性，依刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，仍應認為有以補強證據佐證之必要性，而不能單憑證人丙○○上開片面指證，遽為不利於被告之認定。

而觀之附表一編號2 所示對話紀錄，係被告與證人丙○○於104年11月6 日之對話，與附表二編號1 所示起訴時日已相隔2日，又上開對話內容，被告有向證人丙○○催討金錢，但仍無從證明丙○○所積欠者係購毒價款，是該項對話紀錄無法證明證人丙○○上開指證確具有相當程度之真實性，自不足作為擔保證人證述真實之補強證據。

本院無從僅憑施用毒品證人之單一指證，即率然推論被告有違犯附表二編號1 所示犯行，自無從論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈢、就附表二編號2 部分，證人丙○○於偵查中證稱：我於104年11月14日19時45分許，至他家住處的2 樓房間內，以4,500 元向乙○○購買1 錢（含袋3.75公克）的安非他命，以一手交錢一手交貨的方式交易，當天沒有給他錢，104 年11月16日我才給他錢。

因為那天我才領薪水，我不知道為何他願意讓我賒帳等語（見偵卷第15頁）。

因證人丙○○係施用毒品之人，其證言是否屬實，仍應有藉補強證據佐證之必要，業如前述，而觀諸被告與證人丙○○於104 年11月14日之對話內容：「14:29 （丙○○）今天有上班嗎；

18:11 （丙○○）等等可能會過去；

18:56 （乙○○）喔；

19:42 （丙○○）要到了」，有附表一編號3 所示LINE對話紀錄可參（見警卷第31頁）。

觀之上開雙方對話內容，彼等雙方僅聯絡會面，無法自該對話中得知2 人是否有進行毒品交易，是該項對話紀錄無法證明證人丙○○上開指證確具有相當程度之真實性，自不足作為擔保證人證述真實之補強證據。

被告就附表二編號2 所示販賣第二級毒品部分否認犯罪，檢察官除上開證人之指證，及無法佐證證人證述真實性之對話紀錄外，並無任何可資證明被告有販賣第二級毒品之證據可佐，本院無從率然推論被告有違犯附表二編號2 所示犯行，自無從論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈣、就附表二編號3部分，證人丙○○固於警詢及偵查中證稱：我於104 年12月31日約20時許，至他家住處的2 樓房間內，以4,500 元向乙○○購買1 錢（含袋3.75公克）的安非他命，以一手交錢一手交貨的方式交易等語（見警卷第25頁；

偵卷第15頁）。

因證人丙○○係施用毒品之人，其證言是否屬實，仍應有藉補強證據佐證之必要，業如前述，而觀之附表一編號4 所示被告與證人丙○○於104 年12月31日之對話內容（見警卷第34頁），證人丙○○係聯絡被告，表示欲至被告住處見面，自該對話中無法得知2 人有進行毒品交易，則該項對話紀錄無法證明證人丙○○上開指證確具有相當程度之真實性，自不足作為擔保證人證述真實之補強證據。

被告就附表二編號3 所示販賣第二級毒品部分否認犯罪，檢察官除上開證人之指證，及無法佐證證人證述真實性之對話紀錄外，並無任何可資證明被告有附表二編號3 所示犯行之證據可佐，本院無從率然推論被告有違犯附表二編號3 所示犯行，自無從論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈤、綜上所述，除本院認定被告有罪之前開部分外，檢察官所舉事證，尚難使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，本院即不得遽為不利於被告之認定，應認被告被訴附表二所示販賣第二級毒品罪3 次部分，尚屬無法證明，均應諭知無罪之判決。

五、檢察官上訴意旨：㈠證人之證述均有所本，且可與對話紀錄相互參照勾稽，尚非憑空指證：1 、觀諸證人於警詢筆錄之證述，就向被告購買毒品之次數，證人證稱約有10多次左右，印象深刻的則有5 次等語明確，而經警提示2 人之LINE對話紀錄供證人確認後，證人即依據對話紀錄之內容，具體於警詢及偵查中指證，104 年11月4 日19時許，在被告住處房間向被告購買新臺幣4,500 元的甲基安非他命，同年11月6日對話紀錄係被告向證人索要購毒款項等情，雖對話內容中未直接提及毒品品項、數量，然既無證據佐證證人與被告間有金錢關係，證人於警詢及偵查中均證稱該對話紀錄為11月4 日毒品交易後索款之內容，應堪認定。

2 、另證人與被告同年11月14日對話紀錄：「靜玉歐：今天有上班嗎( 14：29) 靜玉歐：等等可能會過去( 18：11) 乙○○：喔( 18：56) 靜玉歐：要到了( 19：42) 」；

12月31日對話紀錄：「靜玉歐：等等要過去找你( 18：16) 靜玉歐：貼圖( 18：21)靜玉歐：貼圖( 18：22) 乙○○：安怎( 18：30) 乙○○：？( 18：37) 靜玉歐：晚點要過去( 18：42) 靜玉歐：我先洗澡( 18：42) 靜玉歐：不會太晚( 18：42) 靜玉歐：貼圖 ( 18 ：43) 靜玉歐：先來洗澡( 18：43) 靜玉歐：貼圖(18：44) 靜玉歐：洗好了( 19：07) 靜玉歐：在十分鐘出門 ( 19 ：08) 靜玉歐：貼圖( 19：08) 乙○○：減頭髮( 19：:09)靜玉歐：哦，減好到家敲我( 19：14) 靜玉歐：貼圖 ( 19 ：24) 乙○○：貼圖( 19：25) 靜玉歐：好了嗎( 19：26) 靜玉歐：好了嗎( 19：29) 靜玉歐：貼圖( 19：29)靜玉歐：我要過去了( 19：31) 靜玉歐：貼圖4 次( 19：33) 乙○○：幹你娘…不要一直傳( 19：33) 靜玉歐：你又沒說到家了沒( 19：35) 」，該2 次之對話紀錄內容雖亦未直接提及毒品之品名與數量，然證人於警詢及偵查中均明確證稱係與被告相約購買毒品，事後確實至被告住處，在被告家中以4,500 元購買毒品，而細譯11月14日當天之對話內容，證人還特別告訴被告「要到了」，更足徵當天證人有前往被告住處交易，另參以12月31日之對話內容，證人從18時16分開始便不斷聯繫被告，並等待被告剪完頭髮，直至19時35分，長達近1 小時，若非有急迫必須見面處理之重要事項，實難想見證人會如此執著等待，是證人依此對話內容具體特定，而確認至被告住處見面，並進而購買毒品，顯非任意攀附之詞。

3 、況且販毒為我國法所明禁嚴查，販賣毒品之人常有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，根本毋庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，乃屬常態，故而只需證人能藉由對話紀錄內容，加以佐證其證述內容確有所本，並非漫天指認購買之時間、地點、對象，並同時具結作為擔保，即不得概認證人之證詞未有補強證據互參，是原審率以該對話內容不足以做為認定被告有販賣甲基安非他命予蘇靜玉之補強證據，認事用法亦有違誤。

㈡再者，依據證人與被告之對話紀錄內容，可知悉雙方並無恩怨仇隙，且交情甚篤時常密切聯絡，顯無攀指被告之動機，又證人業於偵查中具結後作證，實難想見有何甘冒偽證罪之風險而誣陷被告之理，縱使證人就供出被告為其毒品來源有利益衝突之虞，然此為求減刑供出上手僅係理性邏輯推測之判斷，並非全然適用於所有證人，況且若證人確僅係為獲邀減刑之典，自可僅指認經原審判決被告有罪之104 年12月2 日該次購買毒品，即可爭取減刑之優惠，然證人自歷次之警詢、偵查並非僅指證被告販賣其1 次毒品，而係逐一依據2 人間之對話紀錄內容具體指證被告共計4 次之販賣毒品犯行，顯然並非單純基於獲得減刑之不良動機，在無客觀證據可排除證人為可信性人證之情況，自可憑證人具結擔保並距離案發時較近之偵查中證述，佐以卷附2 人對話紀錄內容論斷被告之犯行。

原審未審酌上情，就被告與證人之全部陳述意旨為整體之觀察，予以綜合判斷其證據價值，即遽為被告此部分無罪之判決，認事用法尚有未洽。

㈢綜上所述，原判決此部分認事用法既有前開違誤之處，爰依法提起上訴，請將原判決此部分撤銷，更為適當合法之判決云云。

六、按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例意旨參照）；

認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第2677號判決意旨參照）。

本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨所指訴此部分販賣第二級毒品之犯行等情，已如上述。

另檢察官其餘上訴意旨，無非係就原審已說明之事項，或以不影響原判決本旨之事由，仍憑己見，為不同之評價，並執以指摘原判決此部分違誤，核無足採。

本案此部分既無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指訴之犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方法，或以被告之抗辯為虛偽，遽為被告有罪之認定。

七、原審因而以此部分不能證明被告犯罪，而為被告此部分無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 張盛喜
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
被告就有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就無罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟須符合刑事妥速審判法第9條第1項之規定始得上訴。
附錄刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
書記官 陳美虹
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────────────────┬─────┐
│編號│LINE對話紀錄                                │出處      │
├──┼──────────────────────┼─────┤
│ 1  │2015/12/02(週三)                            │警卷第32頁│
│    │02:43靜玉歐 我要死了                        │原審卷第  │
│    │03:07靜玉歐 若有空馬上連絡我                │111 頁    │
│    │18:05乙○○ [貼圖GO！GO！]                  │          │
│    │18:25靜玉歐 [貼圖崩潰]                      │          │
│    │18:26乙○○ 來拿阿                          │          │
│    │18:33靜玉歐 晚一點                          │          │
├──┼──────────────────────┼─────┤
│ 2  │2015/11/06(週五）                           │警卷第30頁│
│    │19:32靜玉歐 [貼圖]                          │          │
│    │19:33靜玉歐 [貼圖]                          │          │
│    │19:57乙○○ 我要錢                          │          │
│    │20:16靜玉歐 [貼圖]                          │          │
│    │20:42乙○○ ，，，                          │          │
│    │20:45靜玉歐 加到剛剛才下班                  │          │
│    │20:46乙○○ 細喔，，你現在有錢嗎            │          │
│    │20:47靜玉歐 沒有                            │          │
│    │20:47乙○○ 你什麼時候有阿                  │          │
│    │20:48靜玉歐 要等領錢                        │          │
│    │20:50靜玉歐 你不是要等領錢                  │          │
│    │20:50乙○○ 恩阿                            │          │
│    │20:51靜玉歐 這個月比較緊                    │          │
│    │20:51靜玉歐 先這樣囉                        │          │
│    │20:51靜玉歐 我要洗澡了                      │          │
├──┼──────────────────────┼─────┤
│ 3  │2015/11/14(週六）                           │警卷第31頁│
│    │14:29靜玉歐 今天有上班嗎                    │          │
│    │18:11靜玉歐 等等可能會過去                  │          │
│    │18:56乙○○ 喔                              │          │
│    │19:42靜玉歐 要到了                          │          │
├──┼──────────────────────┼─────┤
│ 4  │2015/12/31(週四)                            │警卷第34至│
│    │18:16靜玉歐 等等要過去找你                  │35頁      │
│    │18:21靜玉歐 [貼圖]                          │          │
│    │18:21靜玉歐 [貼圖]                          │          │
│    │18:21靜玉歐 [貼圖]                          │          │
│    │18:22靜玉歐 [貼圖]                          │          │
│    │18:30乙○○ 安怎                            │          │
│    │18:37乙○○ ?                               │          │
│    │18:42靜玉歐 晚點要過去                      │          │
│    │18:42靜玉歐 我先洗澡                        │          │
│    │18:42靜玉歐 不會太晚                        │          │
│    │18:43靜玉歐 [貼圖]                          │          │
│    │18:43靜玉歐 先來洗澡                        │          │
│    │18:44靜玉歐 [貼圖]                          │          │
│    │19:07靜玉歐 洗好了                          │          │
│    │19:08靜玉歐 在十分出門                      │          │
│    │19:08靜玉歐 [貼圖]                          │          │
│    │19:08靜玉歐 [貼圖]                          │          │
│    │19:09乙○○ 減頭髮                          │          │
│    │19:14靜玉歐 哦，減好到家敲我                │          │
│    │19:24靜玉歐 [貼圖]                          │          │
│    │19:24靜玉歐 [貼圖]                          │          │
│    │19:25乙○○ [貼圖]                          │          │
│    │19:26靜玉歐 好了嗎                          │          │
│    │19:29靜玉歐 好了嗎                          │          │
│    │19:29靜玉歐 [貼圖]                          │          │
│    │19:31靜玉歐 我要過去了                      │          │
│    │19:33靜玉歐 [貼圖]4次                       │          │
│    │19:34靜玉歐 [貼圖]4次                       │          │
│    │19:33乙○○ 幹你娘，，，不要一直傳          │          │
│    │19:35靜玉歐 你又沒說到家了沒                │          │
└──┴──────────────────────┴─────┘
附表二：
┌──┬────────────────────────────┐
│編號│起訴犯罪事實                                            │
├──┼────────────────────────────┤
│ 1  │乙○○於104 年11月4 日19時許，在高雄市○○區○○路000 號│
│    │住處2 樓房間內，以4,500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非│
│    │他命1 包予丙○○。                                      │
├──┼────────────────────────────┤
│ 2  │乙○○於104 年11月14日14時29分至19時45分許，在高雄市○○○
○    ○區○○路000 號住處2 樓房間內，以4,500 元之價格，販賣第二│
│    │級毒品甲基安非他命1 包予丙○○。                        │
├──┼────────────────────────────┤
│ 3  │乙○○於104 年12月31日18時16分至19時許，在高雄市○○區○│
│    │○路000 號住處2 樓房間內，以4,500 元之價格，販賣第二級毒│
│    │品甲基安非他命1 包予丙○○。                            │
└──┴────────────────────────────┘