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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第126號
上 訴 人
即 被 告 張明華
選任辯護人 吳春生律師
林清堯律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第345 號，中華民國105 年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第20272 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張明華明知愷他命（ketamine）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam ）及1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（（1-（5-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl）methanone 、XLR-11）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國103 年7 月間某日，於不詳地點，以新臺幣（下同）20萬元之價格，向真實姓名、年籍均不詳之男子「陳亮政」購入如附表一所示之第三級毒品愷他命、硝甲西泮【內含微量之第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam），檢察官誤載為第三級毒品，應予更正】及1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（（1-（5-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl）methanone 、XLR-11），及摻有上開毒品之毒品咖啡包與咖啡粉後而持有之，同時購入如附表二所示之機具及包裝袋，將摻有毒品成分之咖啡粉攪拌均勻，分裝成毒品咖啡包後，伺機販售予不特定人以牟利。
嗣於104 年8 月12日晚上6 時15分許，經警方持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往張明華位於高雄市○鎮區○○○街000 巷00號住處、高雄市○鎮區○○○街00號4 樓租屋處，及其友人吳佩君（經檢察官另案偵查起訴）位於高雄市○○區○○○路000 號租屋處等處所執行搜索，並當場扣得張明華所有如附表一、二所示之物，張明華販賣上開毒品咖啡包之犯行始未能得逞。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159條第1項不得為證據之情形，均表示同意作為證據使用（本院卷第42頁、第52頁背面），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定本案犯罪事實所憑的證據及理由：訊據上訴人即被告張明華（下稱被告）對於在上開時、地，以20萬元之代價，向不詳男子「陳亮政」購入如附表一、二所示之毒品、咖啡包原料、包裝袋及分裝機具，並藏放在其上開高雄市○鎮區○○○街000 巷00號住處、同區廣東三街73號4 樓租屋處，及其友人吳佩君高雄市○○區○○○路000 號租屋處等處所之事實，固均坦承不諱；
惟矢口否認有販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：我一次向「陳亮政」購買大量毒品咖啡包比較便宜，扣案毒品是供我自己施用的，扣案的機具我只有使用過封口機，是要把沒喝完的咖啡包封口用的，以免潮濕、氧化，我沒有販賣第三級毒品之犯意云云。
經查：㈠被告張明華於103 年7 月間某日，於不詳地點，以20萬元之價格，向不詳男子「陳亮政」購入如附表一所示之第三級毒品愷他命、硝甲西泮及1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（（1-（5-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl）methanone 、XLR-11），及摻有上開毒品（內含微量之第四級毒品硝西泮）毒品咖啡包與咖啡粉後而持有之，另同時購入如附表二所示之機具及包裝袋，並藏放在其上開高雄市○鎮區○○○街000 巷00號住處、同區廣東三街73號4 樓租屋處，及其友人吳佩君高雄市鳳山區五甲三路租屋處等處所之事實，業據被告張明華於原審及本院準備程序時均供承不諱（原審訴字卷第71頁至第72頁背面、第83、89、90頁，本院卷第41頁背面），核與證人吳佩君於警詢、偵訊時證述之情節均相符（警一卷第21、23、26、27頁，偵卷第13頁），並有臺灣高雄地方法院104 年聲搜字第1268號搜索票3 份（警一卷第35、42、48頁）、高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各3 份及自願搜索同意書2 份（警一卷第36至41、43至47、49至54頁）、扣押物照片12張（警一卷第60至65頁）、現場照片18張（警一卷第77至81頁，警三卷第39至48頁）、高雄市政府警察局鹽埕分局扣押物品清單8份及扣押物照片20張在卷可稽（偵卷第77、80、81、85、90、98、102 、106 至120 、123 至127 頁，原審訴字卷第17至23頁），此部分之基礎事實應堪認定。
至於被告於本院審理時改稱：高雄市○○區○○○路000 號被警方查扣的物品只有封口機是我的，其餘都是吳佩君的一節，與被告於原審及本院準備程序時所供不符（原審訴字卷第71頁至第72頁背面、第83、89、90頁，本院卷第41頁背面），應係事後卸責之詞，非可採信。
㈡按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。
又所謂「意圖」，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之；
且持有毒品者是否有販賣之意圖，因單純持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，與意圖販賣而持有第三級毒品罪或販賣第三級毒品未遂罪，刑度差異甚大，自不能期待被告自白自己有販賣之意圖，而持有毒品者，亦多同時存有施用毒品之習性，持有者是否有販賣之意圖，或純為自己施用，即必須依據其持有毒品之量、持有之態樣等各項跡證，斟酌被告本身之供述，依據經驗法則判斷之。
茲論述本院認定被告係販賣第三級毒品未遂罪，理由臚陳如下：⒈扣案被告張明華所購入如附表一所示之物品，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認：「⑴如附表一編號1 、2 所示之毒品咖啡包共計3,208 包，檢出微量第三級毒品1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（（1-（0-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl）methanone 、XLR-11）及硝甲西泮成分。
⑵如附表一編號3 、4 所示之白色粉末、晶體各2 包，檢出第三級毒品愷他命成分。
⑶如附表一編號5 所示之淺橘色圓形藥錠1 顆，檢出第三級毒品硝甲西泮成分。
⑷如附表一編號6所示之淺橘色圓形藥錠7 顆，檢出第三級毒品硝甲西泮及微量第四級毒品硝西泮成分。
⑸如附表一編號7 所示之橘紅色粉末1 包，檢出第三級毒品硝甲西泮及微量第四級毒品硝西泮成分。
⑹如附表一編號8 所示之橘紅色粉末1 包，檢出硝甲西泮及微量第三級毒品1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（（1-（5-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl）methanone 、XLR-11）成分。
⑺如附表一編號9 所示之深褐色塊狀物1 包，檢出微量第三級毒品1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（（1-（5-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2, 2,3,3-tetramethylcyclopropyl ）methanone 、XLR-11）及硝甲西泮成分。
⑻如附表一編號10至13所示之黃色粉末4包，均檢出微量第三級毒品1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（（1-（5-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl）methanone 、XLR-11）成分。
⑼如附表一編號14至17所示之咖啡包1 包、咖啡粉15包、咖啡粉1 桶，均未檢出毒品成分」等語，有內政部警政署刑事警察局104 年9 月17日刑鑑字第1040081189號鑑定書1 份附卷供參（偵卷第33至36頁），堪認被告所購入如附表一編號1 至13所示之物確係屬第三級毒品愷他命、1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（（1-（0-fluoropentyl ）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl）methanone 、XLR-11）及硝甲西泮（內含微量第四級毒品硝西泮）甚明。
⒉而依上開毒品鑑定報告所示，本件扣案如附表一編號1 、2所示之毒品咖啡包成品3,208 包之成分均為微量第三級毒品1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（（1-（0-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl）methanone 、XLR-11）及硝甲西泮成分，另如附表一編號5 至13所示之物則均含有上開毒品成分（其中編號6 、7 內含微量第四級毒品硝西泮），而附表一編號14至17所示之物則屬不含毒品成分之咖啡粉，可知如附表一編號5 至17所示之物確係被告張明華製作如附表一編號1 、2所示毒品咖啡包之原料，此據被告於原審審理時陳稱：「陳亮政」有說扣案之不明黃色粉末要加咖啡粉去用，有跟我說調配比例等語（原審訴字卷第89頁背面、第91頁），亦堪認定被告確係向「陳亮政」購入上開毒品咖啡包之原料，再伺機加工成毒品咖啡包。
此外，被告同時向「陳亮政」購入如附表二所示之物，依其功用區分，可知夾鍊袋、電子磅秤係分裝毒品所用，研磨機係用以將如附表一編號5 、6 所示之藥錠、編號9 所示之塊狀物研磨成粉所用，攪拌機、攪拌桶則用以將毒品原料及咖啡粉攪拌均勻，定量分裝機、FRD-1000包裝機則係將攪拌完成之毒品咖啡粉分裝至未使用之咖啡包裝包，再以封口機將毒品咖啡包密封，據此，亦可知被告確係以如附表二所示之器具之包裝袋，將如附表一所示之毒品原料及咖啡粉製作成毒品咖啡包，至為灼然。
此外，警方於如附表二編號8 所示之定量分裝機上採得指紋2 枚（編號A1、A4），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確與被告右手食指及左手中指之指紋相符，有內政部警政署刑事警察局104 年10月26日刑紋字第1040090988號鑑定書1 份及採證照片35張在卷可參（偵卷第50至76頁），顯見被告確有以該定量分裝機分裝毒品咖啡包，而留下其指紋，據此，亦可知被告確有製作毒品咖啡包之行為，彰彰甚明。
⒊再以如附表一編號1 所示之毒品咖啡包成品2,074 包所示，驗前總毛重15,124.01 公克（包裝袋總重約2,771.65公克），驗前總淨重約12,352.36 公克，可知每包毒品咖啡包之重量（不含包裝）約為5.96公克（12,352.36 ÷2,074 ），然扣案附表一編號5 至13之毒品原料（0.18＋1.07＋137.82＋35.06 ＋35.10 ＋723.19＋296.14＋98.70 ＋99.87 ）及附表一編號14至17之咖啡粉（12.71 ＋30837.34＋6975.10 ＋8352.10 ），兩者之驗前總淨重共計約47,604.38 公克，約可製作7,987 包毒品咖啡包成品（47,604.38 ÷5.96），再加上扣案之毒品咖啡包成品3,208 包，被告此次購入之毒品咖啡包高達11,195包，就算被告每日飲用之數量高達10包，亦需連續飲用1,119 日，約3 年之時間，才能飲用完畢，顯非供被告個人所飲用，實堪認定。
再以扣案毒品原料及咖啡粉之之分裝方式及保存方式以觀，該等物品均係以塑膠袋分裝，並隨意堆置在地上，有扣押物照片12張（警一卷第60至65頁）及現場照片18張在卷可按（警一卷第77至81頁，警三卷第45至48頁），可知該等扣案物僅以塑膠袋分裝，並未以真空或控溫、控溼方式保存，以防潮變，亦可知如附表一所示之物不僅保存不易，亦增受潮變質及遭警查獲之危險，實與一般供自己施用者之情狀迥異。
而依被告於偵查中及原審審理時供述：封口機我有用過，因為咖啡包沒有喝完，怕會氧化，會把它封回去等語（偵卷第10頁，原審訴字卷第89頁背面），顯見被告亦明知該等毒品原料及咖啡粉極易因潮濕而氧化及霉變，才會以封口機將咖啡包密封。
是被告若無意於販入後轉賣予他人圖利之意，在明知扣案毒品極易潮變之情形下，實無一次購入扣案之大量毒品的必要性，堪認被告確係於販入如附表一編號5 至17所示之毒品原料及咖啡粉原料，以如附表二所示之機具及包裝袋分裝後，伺機販售予不特定之人，僅因為警及時查獲，而未能得逞。
⒋另依被告於原審審理時供稱：我以20萬元向「陳亮政」購入如附表一、二所示之物，該等毒品之市價大約100 萬元等語（原審訴字卷第90頁），顯見被告將販入之毒品原料及咖啡粉分裝售出後，約可得款100 萬元，約可獲得80萬元之利潤，顯見被告確係基於營利之意圖，欲將所販入如附表一所示之毒品原料及咖啡粉，以如附表二所示之器具、包裝袋分裝後，伺機販售予不特定之人，殆無疑義。
⒌至被告張明華雖以上開情詞置辯。
惟查，以扣案毒品原料及咖啡粉之數量，再佐以保存方式僅以塑膠袋包裝，不僅保存不易，亦增受潮變質及遭警查獲之危險，實與一般供自己施用者之情狀迥異，業如上述，被告所辯僅供自己施用，顯非可採。
且若被告欲一次購買大量毒品供己施用，以降低成本，卻又於104 年7 月間另外租用上開廣東三街73號4 樓租屋處堆放如附表一、二所示之部分物品，而依其所述，每月需支出租金約1 萬5,000 元（偵卷第11頁），至為警於104 年8 月12日查獲之日，被告約需支出1 萬5,000 元之租金，則被告在大量毒品咖啡容易霉變之情形下，仍執意購入，不僅有導致未及施用之毒品咖啡大量潮變之風險，另亦支出1 萬5,000 元之房租，顯與其所述降低成本之說法有悖，堪認其所購入之毒品咖啡並非僅係供其自己施用，而有伺機販賣給不特定人以營利之意思甚明，被告上開所辯，委無足採。
此外，在扣案如附表二編號8 所示之定量分裝機上採集到被告之指紋2 枚，業如上述，顯見被告確有操作該機器分裝毒品咖啡包無疑，被告空言狡辯：僅有操作過封口機云云，顯與事實不符，亦非可採。
⒍綜上所述，被告上開所辯之詞，均與常情有悖，顯係事後卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按愷他命、硝甲西泮及1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（（1-（5-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl）methanone 、XLR-11）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，均不得非法持有及販賣。
次按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。
換言之，意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年度臺上字第5762號判決意旨可資參照）。
查本件被告張明華既係以營利之意圖，向「陳亮政」販入如附表一編號1 至13所示之毒品，而在販出前即為警查獲，已如前述，核被告意圖營利，販入第三級毒品愷他命、硝甲西泮（內含微量之第四級毒品硝西泮）及1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（（1-（0-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl）methanone 、XLR-11），未及販出即被查獲，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
又被告上開犯行固亦構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因該罪與販賣第三級毒品未遂罪有法規競合之關係，故不另論意圖販賣而持有第三級毒品罪；
檢察官起訴法條認被告所為係構成同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未洽，惟因上開犯罪事實均為同一，爰依法變更起訴法條。
又被告扣案如附表一編號1 至13所示之第三級毒品，其純質淨重顯已逾20公克以上，有內政部警政署刑事警察局104 年9 月17日刑鑑字第1040081189號鑑定書1 份附卷供參（偵卷第33至36頁），則被告持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之犯行，為販賣第三級毒品未遂犯行之高度行為所吸收，亦不另論罪。
再者，被告所販入如附表一編號6 、7 所示之第三級毒品硝甲西泮，雖檢出微量之第四級毒品硝西泮成分，然因其含量甚微（「微量」係指純度未達1%，無法據以估算（總）純質淨重，見偵卷第35頁背面之鑑定報告「備考一」），無法以科學方法估算純質淨重，是應認被告僅有意圖營利而販入第三級毒品硝甲西泮之犯意，而不另成立販賣第四級毒品未遂罪，附此敘明。
又公訴意旨將硝西泮誤載為第三級毒品，顯有誤會，應一併指明。
被告已著手於販賣第三級毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡本案被告張明華於偵審中固坦承扣案附表一編號1 至13之第三級毒品係其所持有之物，惟其辯稱係供自己施用而持有上開第三級毒品，而非販賣第三級毒品未遂等語。
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品，倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104 年度臺上字第1758號刑事判決意旨參照）。
查本件被告持有扣案上開第三級毒品並非僅係單純持有第三級毒品純質淨重達20公克以上而已，而係販賣第三級毒品未遂，已如前述，被告雖自白持有扣案第三級毒品純質淨重達20公克以上，惟本件被告所涉犯的是販賣第三級毒品未遂，被告避重就輕，始終否認係意圖營利而販賣第三級毒品未遂，則被告顯未就其所犯之販賣第三級毒品未遂之犯罪構成要件事實有所自白，核與上揭法條規定之減刑要件，尚有未合，自難邀減刑之寬典，附此敘明。
㈢被告及其辯護人辯稱本案縱使成立販賣第三級毒品未遂罪，因被告販入附表一及附表二所示第三級毒品等物品之時間係「103 年7 月間某日」，而被告被警方查獲之時間係「104年8 月12日」，犯罪時間橫跨104 年2 月4 日公布施行之毒品危害防制條例第4條第6項、第3項修正前後，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用有利被告之修正前行為時法一節。
本院查，按毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形；
其中販入或賣出，祇要以營利為目的，有一於此，其犯罪即屬完成；
而販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨參照）。
從而基於營利之意圖販入毒品時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。
換言之，基於營利之意圖販入毒品後，未及首次賣出「前」即被警查獲，均屬販賣毒品未遂之範疇，其間販賣毒品營利之目的始終如一，僅因尚未找到買家未及成交而販賣毒品未遂而已，及至毒品首次賣出後，始成立一個販毒毒品既遂罪。
而本件販賣第三級毒品未遂罪與意圖販賣而持有第三級毒品罪，為法規競合關係（最高法院101 年11月6 日第10次刑事庭會議決議），僅論以販賣第三級毒品未遂罪，已如前述，其意圖販賣而持有第三級毒品之繼續為行為之繼續，至其被警方查獲為止乃行為終了時，均論以一罪。
本件被告張明華販入附表一及附表二所示第三級毒品等物品之時間係「103 年7 月間某日」，而其被警方查獲之時間係「104 年8 月12日」，其間毒品危害防制條例第4條第3項縱有修正，但其販賣第三級毒品未遂而持有毒品之繼續行為為實質一罪，應合一加以觀察，被告既繼續持有至新法施行以後，即應適用新法，而無行為後法律變更之可言。
被告及其辯護人此部分抗辯，自屬無據。
三、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，因而變更起訴法條適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項之規定，審酌被告無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，猶貪圖利益，意圖販賣毒品予他人而販入如附表一編號1 至13所示大量之第三級毒品，並製作成毒品咖啡包，伺機販賣予特定之人，以牟取數倍之暴利，不僅助長毒品氾濫，亦戕害他人身心健康，並對社會治安產生不良影響，行為確有未當，實應嚴懲，以收刑罰教化之效，幸因為警及時查獲，而未流入市面，造成毒品氾濫；
復考量本案扣得毒品之數量甚鉅，若製作成毒品咖啡包，數量可達11,195包，倘若流入市面，後果不堪設想；
兼衡被告自述其高職畢業之智識程度，任職金融業，月收入10至15萬元不等，未婚，沒有小孩，與女友同住之經濟、家庭狀況，及其犯罪手段、尚未售出得利等一切情狀，量處有期徒刑5 年6 月。
另就沒收部分說明如下：㈠刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依新修正刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
及刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定。
又刑法第38條及毒品危害防制條例第19條，業分別於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 規定，自應適用修正後刑法第38條、毒品危害防制條例第19條之規定，合先敘明。
㈡按毒品危害防制條例第18條第1項規定查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。
而此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；
倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728 號判決要旨參照）。
本件扣案如附表一編號1 至13所示之第三級毒品愷他命、硝甲西泮及1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（（1-（5-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl）methanone 、XLR-11），經送驗成分無訛，已如前述，為被告犯販賣第三級毒品未遂犯罪行為所持之毒品，依上說明，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，除鑑定用罄不存在部分外，與其上含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮及1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（（1-（5-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl）methanone 、XLR-11）成分無法析離之外包裝均應依刑法第38條第1項之規定予以宣告沒收。
㈢扣案附表一編號14至17所示之物，均為被告所有，係用以加入毒品咖啡包內之咖啡粉，業如上述，爰依現行毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。
㈣又扣案如附表二所示之物，均為被告所有，其中如附表二編號1 、3 所示之夾鍊袋1 批、電子磅秤3 台，均係分裝毒品所用；
如附表二編號2 所示之研磨機1 台，係用以將如附表一編號5 、6 所示之藥錠、編號9 所示之塊狀物研磨成粉所用；
如附表二編號6 、9 所示之攪拌機4 台、攪拌桶1 個，則用以將毒品原料及咖啡粉攪拌均勻；
如附表二編號7 、8 所示之FRD-1000包裝機、定量分裝機則係將攪拌完成之毒品咖啡粉，分裝至如附表編號5 所示未使用之咖啡包裝袋；
如附表二編號4 所示之封口機2 台，則用已將毒品咖啡包密封，均供被告意圖營利販賣第三級毒品未遂所用，亦經本院認定如上，均應依現行毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。
㈤至扣案之鐵製K 盤1 個，非屬違禁物，且本院查無積極證據足證與被告本件犯行有何關連，爰不併予宣告沒收。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李東柏
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。（第3項）
前五項之未遂犯罰之。（第6項）
附表一：
┌──┬────────────────────┬───────────────┬───┐
│編號│扣案物名稱 │檢驗結果 │所有人│
├──┼────────────────────┼───────────────┼───┤
│ 1 │毒品咖啡包2,074 包（編號1-1 至1-69；A000│檢出微量第三級毒品1-（5-氟戊基│張明華│
│ │1 至A2005 ），經檢視均為紅/ 白色包裝，外│）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲│ │
│ │觀型態均相似，內容物為淺褐色粉末，驗前總│（（1-（5-fluoropentyl）-1H-│ │
│ │毛重15,124.01 公克（包裝袋總重約2,771.65│indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramet│ │
│ │公克），驗前總淨重約12,352.36 公克。 │hylcyclopropyl）methanone 、XL│ │
│ │ │R-11）及硝甲西泮成分。 │ │
├──┼────────────────────┼───────────────┼───┤
│ 2 │毒品咖啡包1,134 包（編號2-1 至2-50；B000│檢出微量第三級毒品1-（5-氟戊基│張明華│
│ │1 至B1084 ），經檢視均為銀/ 綠色包裝，內│）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲│ │
│ │容物為淺褐色粉末，外觀型態均相似。驗前總│（（1-（5-fluoropentyl）-1H-│ │
│ │毛重9,021.05公克（包裝袋總重約1,315 .44 │indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramet│ │
│ │公克），驗前總淨重約7,705.61公克。 │hylcyclopropyl）methanone 、XL│ │
│ │ │R-11）及硝甲西泮成分。 │ │
├──┼────────────────────┼───────────────┼───┤
│ 3 │白色粉末2 包（編號4 及5 ），驗前總毛重7.│檢出第三級毒品愷他命成分。 │張明華│
│ │22公克（包裝塑膠袋總重約1.02公克），驗前│ │ │
│ │總淨重約6.20公克，驗前總純質淨重約5.95公│ │ │
│ │克。 │ │ │
├──┼────────────────────┼───────────────┼───┤
│ 4 │白色晶體2 包（編號6 及7 ），驗前總毛重73│檢出第三級毒品愷他命成分。 │張明華│
│ │.07 公克（包裝塑膠袋總重約1.83公克），驗│ │ │
│ │前總淨重約71.24 公克，驗前總純質淨重約69│ │ │
│ │.81公克。 │ │ │
├──┼────────────────────┼───────────────┼───┤
│ 5 │淺橘色圓形藥錠1 顆（編號8-1 ），淨重0.18│檢出第三級毒品硝甲西泮成分。 │張明華│
│ │公克。 │ │ │
├──┼────────────────────┼───────────────┼───┤
│ 6 │橘紅色圓形藥錠7 顆（編號8-2 ），總淨重1.│檢出第三級毒品硝甲西泮及微量第│張明華│
│ │07公克。 │四級毒品硝西泮成分。 │ │
├──┼────────────────────┼───────────────┼───┤
│ 7 │橘紅色粉末1 包（編號E ），驗前毛重151.05│檢出第三級毒品硝甲西泮及微量第│張明華│
│ │公克（包裝袋重13.23 公克），驗前淨重137.│四級毒品硝西泮成分。 │ │
│ │82公克。 │ │ │
├──┼────────────────────┼───────────────┼───┤
│ 8 │橘紅色粉末1 包（編號F ），驗前毛重36.51 │檢出硝甲西泮及微量第三級毒品1-│張明華│
│ │公克（包裝袋重1.45公克），驗前淨重35.06 │（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙│ │
│ │公克。 │基甲醯）吲（（1-（5-fluorope│ │
│ │ │ntyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,│ │
│ │ │3-tetramethylcyclopropyl）meth│ │
│ │ │anone 、XLR-11）成分。 │ │
├──┼────────────────────┼───────────────┼───┤
│ 9 │深褐色塊狀物1 包（編號G ），驗前毛重38.0│檢出微量第三級毒品1-（5-氟戊基│張明華│
│ │6 公克（包裝袋重2.96公克），驗前淨重35.1│）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲│ │
│ │0 公克。 │（（1-（5-fluoropentyl）-1H-│ │
│ │ │indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramet│ │
│ │ │hylcyclopropyl）methanone 、XL│ │
│ │ │R-11）及硝甲西泮成分。 │ │
├──┼────────────────────┼───────────────┼───┤
│ 10 │黃色粉末1 包（編號H ），驗前毛重735.44公│檢出微量第三級毒品1-（5-氟戊基│張明華│
│ │克（包裝袋重12.25 公克），驗前淨重723.19│）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲│ │
│ │公克。 │（（1-（5-fluoropentyl）-1H-│ │
│ │ │indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramet│ │
│ │ │hylcyclopropyl）methanone 、XL│ │
│ │ │R-11）成分。 │ │
├──┼────────────────────┼───────────────┼───┤
│ 11 │黃色粉末1 包（編號I ），驗前毛重307.91公│檢出微量第三級毒品1-（5-氟戊基│張明華│
│ │克（包裝袋重11.77 公克），驗前淨重296.14│）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲│ │
│ │公克。 │（（1-（5-fluoropentyl）-1H-│ │
│ │ │indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramet│ │
│ │ │hylcyclopropyl）methanone 、XL│ │
│ │ │R-11）成分。 │ │
├──┼────────────────────┼───────────────┼───┤
│ 12 │黃色粉末1 包（編號J ），驗前毛重99.74 公│檢出微量第三級毒品1-（5-氟戊基│張明華│
│ │克（包裝袋重1.04公克），驗前淨重98.70 公│）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲│ │
│ │克。 │（（1-（5-fluoropentyl）-1H-│ │
│ │ │indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramet│ │
│ │ │hylcyclopropyl）methanone 、XL│ │
│ │ │R-11）成分。 │ │
├──┼────────────────────┼───────────────┼───┤
│ 13 │黃色粉末1 包（編號K ），驗前毛重100.94公│檢出微量第三級毒品1-（5-氟戊基│張明華│
│ │克（包裝袋重1.07公克），驗前淨重99.87 公│）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲│ │
│ │克。 │（（1-（5-fluoropentyl）-1H-│ │
│ │ │indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramet│ │
│ │ │hylcyclopropyl）methanone 、XL│ │
│ │ │R-11）成分。 │ │
├──┼────────────────────┼───────────────┼───┤
│ 14 │咖啡包1 包（編號3 ），經檢視為黑/ 白色包│無毒品反應。 │張明華│
│ │裝，內容物為褐白色粉末，驗前毛重14.55 公│ │ │
│ │克（包裝袋重1.84公克），驗前淨重12.71 公│ │ │
│ │克。 │ │ │
├──┼────────────────────┼───────────────┼───┤
│ │咖啡粉14包（編號C1至C9、C11 至C15 ），經│無毒品反應。 │張明華│
│ 15 │檢視均為塑膠夾鏈袋包裝，內容物為淺褐色粉│ │ │
│ │末，外觀型態均相似，驗前總毛重 30,930.72│ │ │
│ │公克（包裝袋總重約93.38 公克），驗前總淨│ │ │
│ │重約30,837.34 公克。 │ │ │
├──┼────────────────────┼───────────────┼───┤
│ 16 │咖啡粉1 包（編號C10 ），經檢視紅色塑膠袋│無毒品反應。 │張明華│
│ │包裝，內有2 個塑膠夾鏈袋，均已開封，內容│ │ │
│ │物為褐色粉末及塊狀物混合於同一塑膠袋中，│ │ │
│ │驗前毛重7,051.20公克（包裝袋重76.10 公克│ │ │
│ │），驗前淨重6,975.10 公克。 │ │ │
├──┼────────────────────┼───────────────┼───┤
│ 17 │咖啡粉1 桶（編號D ），經檢視為綠蓋塑膠桶│無毒品反應。 │張明華│
│ │包裝，內容物為淺揭色粉末，驗前毛重9,129.│ │ │
│ │50公克（包裝桶重777.40公克），驗前淨重8,│ │ │
│ │352.10公克。 │ │ │
└──┴────────────────────┴───────────────┴───┘
附表二：
┌──┬────────────┬───┐
│編號│扣案物名稱 │ │
├──┼────────────┼───┤
│ 1 │夾鍊袋1 批 │張明華│
├──┼────────────┼───┤
│ 2 │研磨機1 台 │張明華│
├──┼────────────┼───┤
│ 3 │電子磅秤3 台 │張明華│
├──┼────────────┼───┤
│ 4 │封口機2 台 │張明華│
├──┼────────────┼───┤
│ 5 │未使用之STARBUCKS 咖啡包│張明華│
│ │裝袋及85℃咖啡包裝袋各 1│ │
│ │批 │ │
├──┼────────────┼───┤
│ 6 │攪拌機4 台 │張明華│
├──┼────────────┼───┤
│ 7 │FRD-1000包裝機1 台 │張明華│
├──┼────────────┼───┤
│ 8 │定量分裝機1 台 │張明華│
├──┼────────────┼───┤
│ 9 │攪拌桶1 個 │張明華│
└──┴────────────┴───┘
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