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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第176號
上 訴 人
即 被 告 顏王素勤
選任辯護人 陳豐裕律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第353 號，中華民國105 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第27180 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
顏王素勤緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及應接受法治教育課程肆場次。
緩刑期間付保護管束。
事 實
一、顏王素琴原在其位於高雄市○○區○○路00○00號住宅及鐵皮廠房內，從事食品料理包加工、製作沉香為業。
明知其本人非列冊中藥商，未修習中藥課程，並未領有中藥從業人員之中藥證明文件。
亦明知依藥事法第20條第1款、第39條及第57條等規定，製造藥品應向中央主管機關衛生福利部食品藥物管理署（下稱食衛署）申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後始得為之，未經核准擅自製造之藥品即為偽藥；
且製造藥品應符合藥品製造工廠設廠標準，經衛生及工業主管機關檢查合格後，取得工廠登記證之工廠始得為之。
竟因近年沉香之業務量大幅減少致收入銳減無以營生，未取得上述許可證、工廠登記證，為牟取不法利益，率自民國101 年6月初起（起訴書僅概括記載為101 年間，應予補充），基於製造偽藥之接續犯意，接受客戶世晟中藥行李金燕、李鳴安姊弟，及其他名稱不詳之中藥行、國術館或民眾委託，在其上址住宅及鐵皮廠房內，將中藥行、國術館或民眾委付之中藥材，加以烘乾、打碎、研磨、煉黏、磨光等，代工製成客戶指定之中藥粉、中藥丸或膠囊等成品後，再將成品交予中藥行、國術館或民眾，並取得報酬，藉此賺取每月約新臺幣（下同）2 萬元之代工營收，以維生計。
二、嗣高雄市政府衛生局先行接獲檢舉，於104 年4 月1 日至上址鐵皮廠房進行稽查，當場封存未經許可製造之「黃柏粉」4.14 台斤、「吊粉」16.14台斤等中藥粉劑及相關機具；
而法務部調查局高雄市調處人員則持搜索票，於104 年6 月3日上午11時15分許，會同高雄市政府衛生局人員至上述處所執行搜索，當場扣得如附表所示之物，遂悉全情。
三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。
查本判決所引用被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，上訴人即被告顏王素勤（下稱被告）及檢察官均同意有證據能力，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告、辯護人及檢察官就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，故依前述規定，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由訊據被告迭於偵訊、本院準備程序及審理中，全然坦承前述犯行不諱（調卷第1 至4 頁；
偵卷第16頁、第23頁；
本院卷第29頁反面、第46頁反面至第48頁正面），核與證人即被告客戶世晟中藥行經營者李金燕於調詢時之證述相符（調卷第6 至7 頁），復有附表所示之物扣案，及高雄市政府衛生局藥商、化妝品商抽查紀錄表、藥物檢查現場紀錄表、稽查現場照片、衛生福利部食品藥物管理署104 年5 月15日FDA 研字第1040014552號、104 年9 月22日FDA 研字第1046036161號函附之檢體檢驗報告書、搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片在卷可稽（調卷第14至29頁、第31至47頁、第49至51頁；
偵卷第10至13頁）。
又按「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。
二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。
三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。
四、用以配製前3 款所列之藥品」、「製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」
；
「82年2 月5 日前曾經中央衛生主管機關審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務（第2項）。
前項中藥販賣業務範圍包括︰中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發；
中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售；
不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥（第3項）。
上述人員、中醫師檢定考試及格或在未設中藥師之前曾聘任中醫師、藥師及藥劑生駐店管理之中藥商期滿3 年以上之負責人，經修習中藥課程達適當標準，領有地方衛生主管機關證明文件；
並經國家考試及格者，其業務範圍如左︰一、中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發。
二、中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售。
三、不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥。
四、中醫師處方藥品之調劑（第4項）」，藥事法第6條、第39條第1項、第103條第2項至第4項分別定有明文。
再者，單味中藥粉末，屬中藥原料藥，為該藥事法第6條所定之藥品，適用同法第39條「製造、輸入藥品，應申請中央衛生主管機關查驗登記」相關規定。
除符合藥事法第103條所規定之中藥從業人員，從事不含毒劇中藥材或依固有成方調配傳統丸、散、膏、丹之業務時，為因應個別消費者之需要，而自行將單味中藥磨成粉末，或向同業調用所需數量單味中藥粉末，始無須辦理查驗登記外。
製造輸入單味中藥粉末，仍應依照藥事法第39條規定，辦理藥品查驗登記等情，有行政院衛生署（現改制為衛生福利部）99年4 月12日署授藥字第0990002459號函在卷可稽（原審訴字卷第13頁），復且參諸前揭藥事法第103條第2項至第4項之立法意旨乃為「一、（第103條）第2項中明定中藥從業人員修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務。
並增訂第3項明定中藥販賣業務之範圍。
二、隨時代之進步與保障全民之權益，多有講求專業分工之理念，並為兼顧傳統中藥之經營與調劑不可分與專業認證制度之落實，故給予現行中藥之業者受教育部規定之中藥課程，並經考試院檢覈通過，取得專業資格，讓其專業能力受到肯定及信賴，爰以增訂第4項規定」等語，足見欲從事不含毒劇中藥材或依固有成方調配傳統丸、散、膏、丹之業務；
或從事將單味中藥磨成粉末等業務，需符合該條文所定之資格，並修習中藥課程達適當標準，始得為之，非任何人皆可恣意為之。
被告既未修習中藥課程，亦不具該條所規定之資格，即非屬符合藥事法第103條規定之中藥從業人員。
故而被告製造藥丸或單味中藥粉末，自應適用藥事法第39條，辦理藥品查驗登記，取得藥品許可證後，始得為之至明。
綜上所述，足認被告首揭自白，核與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
本案事證已臻明確，被告違反藥事法之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告為本案犯行後，藥事法第82條於104年12月2 日修正公布，於同年月4 日施行，其中該條第1項修正前規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」
修正後第1項則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。」
修正後將製造、輸入偽、禁藥罪得併科之罰金刑自「新臺幣1 千萬元以下」，提高為「新臺幣1 億元以下」，經比較新、舊法律，修正後藥事法第82條第1項並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第82條第1項之規定。
㈡製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；
未經核准，擅自製造者，即為偽藥，藥事法第39條第1項、第20條第1款分別定有明文。
本案查獲之「杜仲粉」、「逍遙散」、「穿心蓮粉」是單味中藥粉末，「黃連膠囊」為膠囊劑，「腎氣丸」、「養肝丸」、「補腎丸」則屬丸劑，經鑑定均含有中藥成分，俱該當於藥事法第6條所定義之藥品，依同法第39條「製造、輸入藥品，應…申請中央衛生主管機關查驗登記」之規定，被告非列冊中藥商，未修習中藥課程，未領有中藥從業人員之中藥證明文件，未經申請查驗登記及核准發給藥品許可證，即製造上述單味中藥粉末、藥丸、膠囊，屬未經許可製造藥品。
是核被告所為，係犯修正前藥事法第82條第1項規定之製造偽藥罪。
㈢刑法於刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。
是於刪除連續犯規定後，行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院99年度台上字第4062號判決、同院99年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。
被告自101 年6 月初起至104 年6 月3 日遭查獲為止，陸續製造偽藥，所供以製造之工具、方式大致相同，地點同一，其製造偽藥之犯意應屬單一，而以數個舉動接續進行，揆諸前揭說明，應僅成立製造偽藥一罪。
四、上訴駁回之理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用修正前藥事法第82條第1項，刑法第2條第1項前段、（修正後，下同）第11條前段、第2條第2項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法（原審漏載「施行法」3 字，應予補充）第10條之3第2項；
並審酌藥事法之立法目的，旨在健全並落實藥物、藥商及藥局等藥事之管理，以維護國民用藥之安全與健康權益，被告不具中藥相關專業知識及背景，明知製造藥品應申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得為之，竟為圖己利，未經許可而製造偽藥，製造危害用藥者身體健康之風險，所為實有可議。
另考量被告製造偽藥期間達3 年，扣案之偽藥數量非微，暨國小畢業之智識程度，目前無業，小孩均已成年之家庭經濟生活狀況等一切情狀（原審訴字卷第53頁），量處有期徒刑1 年2 月之刑。
並就沒收部分說明如下：1.刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均於105年7 月1 日生效。
修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。
又中華民國105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文。
藥事法第88條有關沒收之規定，於104 年12月2 日修正，於同年月4 日施行，依上述說明，該條文自105 年7 月1 日起即不再適用，而應回歸適用現行刑法關於沒收之規定，合先敘明。
2.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。
查被告自3 年前開始從事幫人磨藥，每個月代工營收約2 萬元等情，業據被告於偵訊、原審審理時供承在卷（偵卷第23頁；
原審訴字卷第52頁反面）。
依罪疑有利於被告原則，以被告本案遭查獲之日即104 年6 月3 日往前推算3 年，即以101 年6 月初為被告本案製造偽藥犯行之始日，被告製造偽藥之所得72萬元【計算式：2 萬×3 年（即36個月）＝72萬元】。
據此，本案未扣案犯罪所得，應宣告沒收；
如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.扣案如附表編號25至30、32所示之物，固為被告犯製造偽藥所生之物。
惟因上開偽藥係被告受委託而代工之物，材料係由他人提供，被告僅收取代工報酬，是該偽藥應係第三人所有，而非被告所有。
又因證人李金燕於警詢中陳稱：不知被告是否領有工廠登記之藥物製造工廠，被告只有說她有機器可以研磨、製丸，因為這是我們自己要吃的，沒有要販售，所以也沒有特別追問等語（調卷第7 頁）。
則扣案之各該偽藥所有人，是否均明知被告未領有相關登記證、工廠許可證，而無正當理由以可非難之方式提供材料，實有可疑，故爰不就如附表編號25至30、32所示之偽藥宣告沒收之。
4.扣案如附表編號1 至11、21至24所示之研磨、打碎混合機；
研磨機、製丸機、磨光機，雖係被告犯製造偽藥所用之物，且為被告所有，惟審酌被告製造偽藥所收取之代工報酬每月僅約2 萬元，已如上述，前揭機器之價值與被告收取之代工報酬相差懸殊。
復考量被告尚以扣案機具從事食品料理包加工、製作沉香為業（調卷第1 頁；
偵卷第17頁），如諭知沒收，失諸過苛，有違比例原則，爰均不諭知沒收。
5.扣案如附表編號12至20、31所示之物，均非違禁物，且充其量僅係證明被告製造偽藥之物，並非被告用以製造偽藥之物，爰均不予宣告沒收。
㈡本院經核原審之認事用法，並無不合，量刑之諭知暨沒收與否之決定、說明，亦屬允當。
被告以原審量刑過重為由，提起上訴，指摘原審判決不當。
惟量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473 號判例意旨參照）。
查原審量刑乃按刑法第57條各款規定，而已詳述上揭各種量刑條件之具體理由，並未逾法定刑度，且合乎法律之目的，並無違反比例原則、平等原則、公平正義等濫用量刑權限之情形，於國家刑罰權在本案實踐個別正義而言，應屬罪刑相當，刑度亦屬妥適，並無過重之情事，被告上訴為無理由，應予駁回。
五、宣告附條件緩刑之理由審酌被告本案製造偽藥犯行，固屬不該，惟被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第23頁），且被告原以從事食品料理包加工、製作沉香為業，係因近年沉香之業務量大幅減少致收入銳減無以營生，因窘於生計，失慮致罹刑典，且被告前於偵查中即全然坦承犯行不諱，嗣於本院審理中猶自白全部犯行並深表悔意，犯後態度堪稱良好，再參以被告僅係從事代工賺取小利，相關藥材、原料及最終擬製成之態樣，均出於客戶之提供、指定此一本案犯罪模式，信被告歷此次偵、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，本院因認被告所受宣告刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑4 年，用啟自新。
惟為促令被告心生警惕及考量其犯行所生危害，並依刑法第74條第2項第4款、第8款規定，諭知被告應向公庫支付20萬元，及應接受法治教育課程4 場次。
末依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 陳勃諺
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│附表 │
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│編│ 扣案物品名稱 │ 檢驗結果 │ 沒收（銷燬）與否 │
│號│ │ │ │
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│1 │研磨打碎混和機1部 │ │如諭知沒收，失諸過苛│
│ │ │ │，有違比例原則，爰均│
│ │ │ │不諭知沒收 │
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│2 │研磨打碎混和機1部 │ │同上 │
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│3 │研磨機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│4 │研磨機1部 │ │同上 │
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│5 │研磨機1部 │ │同上 │
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│6 │研磨機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│7 │製丸機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│8 │製丸機1部 │ │同上 │
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│9 │製丸機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│10│製丸機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│11│製丸機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│12│大樹農會支票簿存根1 │ │非違禁物，且充其量僅│
│ │冊 │ │係證明被告製造偽藥之│
│ │ │ │物，並非被告用以製造│
│ │ │ │偽藥之物，爰均不予宣│
│ │ │ │告沒收。 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│13│研磨設備叫修冊1冊 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│14│大樹文山估價單4頁 │ │同上 │
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│15│客戶名冊1冊 │ │同上 │
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│16│帳冊1冊 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│17│研磨現場配比資料1冊 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│18│客戶訂單資料冊㈠1冊 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│19│客戶訂單資料冊㈡1冊 │ │同上 │
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│20│客戶訂單資料冊㈢1冊 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│21│磨光機1部 │ │如諭知沒收，失諸過苛│
│ │ │ │，有違比例原則，爰均│
│ │ │ │不諭知沒收 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│22│磨光機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│23│磨光機1部 │ │同上 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│24│磨光機1部 │ │同上 │
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│25│逍遙散84瓶（每瓶240 │包裝：塑膠罐裝 │不宣告沒收 │
│ │克） │外觀：黃褐色粉末 │ │
│ │ │重量：172.0g/bot.(含罐重) │ │
│ │ │結果判定：檢出Baicalin成分 │ │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│26│黃蓮膠囊19瓶（共計2,│包裝：塑膠罐裝 │同上 │
│ │964顆） │外觀：無色透明膠囊內裝黃褐色粉末│ │
│ │ │平均重別：598.6mg/cap.(含膠囊重)│ │
│ │ │結果判定：檢出Berberine成分 │ │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│27│杜仲粉1,290公克 │包裝：夾鏈袋裝 │同上 │
│ │ │外觀：黑褐色粉末 │ │
│ │ │重量：102.0g/bag(含袋重) │ │
│ │ │結果判定：檢出Pinoresinol │ │
│ │ │ diglucoside成分 │ │
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│28│腎氣丸68,000顆 │包裝：夾鏈袋裝 │同上 │
│ │(衛生局取走800顆) │外觀：黑色丸 │ │
│ │ │平均重量：480.8mg/pill │ │
│ │ │結果判定：檢出Paeonol成分 │ │
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│29│養肝丸3,500顆 │包裝：夾鏈袋裝 │同上 │
│ │ │外觀：褐色丸 │ │
│ │ │平均重量：485.8mg/pill │ │
│ │ │結果判定：檢出Baicalin成分 │ │
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│30│補腎丸4400顆 │包裝：夾鏈袋裝 │同上 │
│ │ │外觀：紅褐色丸 │ │
│ │ │平均重量：278.7mg/pill │ │
│ │ │結果判定：檢出Cinnamic acid成分 │ │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│31│客戶委託事項留言條1 │ │非違禁物，且充其量僅│
│ │張 │ │係證明被告製造偽藥之│
│ │ │ │物，並非被告用以製造│
│ │ │ │偽藥之物，爰均不予宣│
│ │ │ │告沒收。 │
├─┼──────────┼────────────────┼──────────┤
│32│穿心蓮粉690公克(其中│包裝：塑膠袋裝 │不宣告沒收 │
│ │衛生局取走120公克) │外觀：綠褐色粉末 │ │
│ │ │重 量：120.0g/bag(含袋重) │ │
│ │ │結果判定：檢出Andrographolide成 │ │
│ │ │ 分 │ │
└─┴──────────┴────────────────┴──────────┘
◎附錄本案所犯法條：
《修正前藥事法第82條第1項》
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
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