臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,207,20170517,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第207號
上 訴 人
即 被 告 邱世鴻
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴字第68號，中華民國106 年1 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵緝字第30號、105 年度偵緝字第31號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、邱世鴻前因施用毒品案件，經原審以102 年度簡字第140 號判處有期徒刑4 月確定，甫於民國102 年8 月19日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，與林力平（他案判刑確定）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，使用0000000000號手機作為聯絡工具，由古沂智於103 年11月15日23時18分許先以0000000000號手機撥打林力平持用之0000000000號手機，聯繫毒品交易事宜，約定由林力平販賣價值新臺幣（下同）2,500 元之甲基安非他命予古沂智，並允諾古沂智賒欠部分價款。

而林力平因不在屏東，林力平於同日23時21分許遂撥打邱世鴻之0000000000號手機，指示其與古沂智交易。

邱世鴻乃以其上開手機於同日23時39分許與古沂智聯繫相約，於同日23時42分許，在屏東縣○○鄉○○路000 號住處附近之車庫碰面，邱世鴻交付甲基安非他命半錢（約1.9 公克）予古沂智，古沂智亦交付購毒金額1,000 元予邱世鴻，當場完成該次交易，數日後古沂智另行交付賒欠之購毒金額1,500 元予林力平。

嗣警於103 年12月11日20時10分許，持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在屏東縣屏東市○○路0000巷0 號對面空地拘提林力平，始循線查獲上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署偵查起訴。

理 由甲、程序部分：

一、證人林力平、古沂智於檢察官偵查中所為之陳述，既均依法具結，且無顯不可信之情況，並均於原審到庭接受被告及辯護人之詰問，依刑事訴訟法第159條之1第2項，證人林力平、古沂智偵查中之陳述，均有證據能力，得為證據。

二、本判決以下所引用之其他傳聞證據，公訴人及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告固坦認附表編號2 、6 「通訊監察譯文」欄所載通話內容確為其與共犯林力平之對話，且有為林力平送東西給古沂智，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：林力平要去桃園玩，不知道要去幾天，因此叫我把放在機車的前面置物籃的東西交給古沂智，那盒子是用手機盒包起來，我不知道盒裡有放甲基安非他命，而古沂智拿到東西後，沒有交給我1,000 元云云。

二、惟查上開事實，業據證人即共犯林力平於104 年2 月4 日偵查中結證：古沂智使用0000000000手機，與我的0000000000號手機相約交易毒品，但我在桃園不在屏東，我跟他說要請邱世鴻打給他，並先將古沂智電話傳給邱世鴻，我指示邱世鴻與古沂智聯絡及交易，後來他們自行聯絡後，於103 年11月15日23時42分，邱世鴻依我指示在屏東縣長治鄉香楊巷附近土地公廟靠近墳墓旁巷子某車庫外面，與古沂智親自交易甲基安非他命半錢，古沂智僅付1000元，其餘用欠的，之後才還給我等語（見偵一卷第52、53頁）。

核與購毒者即證人古沂智分別於103 年12月11日及105 年1 月15日偵查中均具結證稱：我很早以前就向林力平買毒品，林力平給我的毒品都是放在夾鏈袋，外觀看的到，跟被告也認識很久了，在93年有一起勒戒過，出來後也有一起吸毒過，被告也知道林力平有在販毒，當林力平不在屏東時，就叫我去找被告，當日（即103 年11月5 日）我身上只有1,000 元，我跟林力平買半錢，剩下的要用欠的，但林力平人不在屏東，在桃園，所以叫被告打給我，而我在電話中跟林力平說「三千五先還你一半」、「你叫他拿一半、一半」，意思就是要拿半錢，但只先給他一半的錢，之後被告打電話給我，跟我約在長治香揚巷附近墳墓的巷子裡，我們就在巷子裡的車庫外面交易，當時我有跟被告說我要拿半錢，並且跟被告說今天先拿1,000 元給他，剩下的錢我再拿給林力平，然後被告拿半錢的甲基安非他命給我，一樣是用夾鏈袋裝起來，外面沒有再包什麼，所以被告當然知道拿給我的是毒品，我也只有跟被告交易過這一次等情相符（見他字第781 號卷第169 頁至171 頁、偵緝第30號卷第67頁至第69頁），並有附表所示毒品交易前後林力平與古沂智、林力平與邱世鴻之通訊監察譯文及證人古沂智與被告之通聯紀錄在卷可稽（見偵緝字第30號卷第56頁至第58頁），而該譯文所載「一半、一半」之簡訊內容，與證人古沂智所證述之交易毒品重量（半錢）、毒品交易價金（1,000 元）非當日全部給付完畢等情形互符一致，是證人林力平、古沂智上開指證，應屬真實可採。

三、至證人古沂智於原審審理中翻異前詞，改稱：被告拿給我的毒品用夾鏈袋包裝，外面有裝盒子，且沒有向我收錢，我是隔三天後，才把錢付清給林力平，我不知道被告知不知道裡面是毒品，我是因為認為被告陷害我，我才想要報復，且偵訊當時因為有施用毒品，記憶比較不好云云（原審卷第135頁至第143 頁）。

惟查：本件案發日為103 年11月5 日，然古沂智先後於「103 年12月11日」及「105 年1 月15日」偵訊中具結證述，2 次訊問期間已相隔1 年多，但內容互核一致，且古沂智於104 年6 月6 日，已於法務部矯正署屏東監獄執行中，此有臺灣高等法院全國在監在押紀錄表在卷可參，距離105 年1 月15日證述時，以時隔半年之久，當無可能因施用毒品之而造成記憶不清之情，古沂智結證上開向被告購毒情節，可見其未受毒癮之影響。

證人古沂智原審之上開證述，顯係事後迴護被告之詞，自難採為有利於被告之認定。

四、證人林力平於105 年12月28日原審審理時，雖證述：我當時只跟邱世鴻說如果有人打電話給你，你就把我機車前面置物籃的東西交給他，我沒有跟邱世鴻說裡面放的是毒品，也沒有跟他說把毒品賣給古沂智，那天邱世鴻沒有收到錢云云。

不僅與其104 年2 月4 日偵查中之證述相異，且與被告於原審自承：103 年11月15日我有為林力平送東西給古沂智，並且向古沂智收取1000元現金轉交給林力平等情（原審卷第69頁背面至71頁背面）不符，足見證人林力平於原審上開證述，顯係事後迴護被告之詞，自難採為有利於被告之認定。

五、又查被告於偵訊中稱：那天林力平打電話給我，說有人要還他錢，再順便拿機車內的盒子給對方等語（見偵緝字第30號卷第99頁），證人即共犯林力平於偵訊時亦曾證稱：案發當天是古沂智來電表示，要償還之前一半的欠款，故我打電話委請被告幫我代收云云（見偵一卷第36頁正反面）。

唯依卷附案發當日之監聽譯文所示（附表編號2 ），證人林力平於電話中，完全未提及證人古沂智將要還錢並委請被告代收及請被告將機車內盒子交給古沂智之隻字片語，故被告上開所辯及林力平上開證詞，亦與譯文內容不合。

況查依附表編號2 之通訊監察譯文所示：「（邱世鴻）跟「良仔」一樣嗎。

（林力平）你怎麼都問我跟「良仔」一樣，你就自已跟他喬啦，反正就給你作主啦。

（邱世鴻）有喔！我怎麼知道你們的交情，（林力平）不要緊，他有啦。」

2 人之電話中談話，不僅完全未提及古沂智要還林力平借款之事，也未提及林力平要被告將機車內之手機盒交給古沂智之事，故被告辯稱：林力平當天打電話給我，是要我將機車內的手機盒交給古沂智不符。

又如被告確實誤認林力平要其將「手機盒」交給古沂智，被告亦當直接允諾將該盒交付證人古沂智即可，而不需要詢問「跟良仔一樣？」及「我怎麼知道你們的交情」，證人林力平更不會對被告表示「你自己跟他喬，就給你作主」等語，二人對話曖昧，特意不提要交給古沂智的東西是何物，反而提到該要交給古沂智的東西其價格如何，視林力平與古沂智之交情而決定，核與證人林力平於偵審中坦承當天要被告交付給古沂智之物為甲基安非他命相契約，是被告辯稱不知交易物品係毒品等情，自非可取。

六、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決參照）。

次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。

販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。

查被告知悉所交付購毒者古沂智乃甲基安非他命，且經證人古沂智告知而拿取購毒者所欲購買之毒品數量及金額，交付毒品後再回報並交付其中1,000 元給共犯林力平，由共犯林力平事後再去收取剩餘價金，亦經本院認定如前，則被告與共犯林力平之行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對其二人而言應極具風險性，衡情共犯林力平與古沂智間復無深刻交情或其他密切關係，足認共犯林力平有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，被告亦應明知此節，可認被告係出於為共犯林力平營利之意圖而為上開犯行，即屬意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之行為甚明。

綜上所述，足見被告所辯各情，無非卸責之詞，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

七、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告與共犯林力平有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告販賣第二級毒品甲基安非他命前所持有甲基安非他命，其持有之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前有如事實欄所載之罪刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。

㈡至辯護人雖請求倘本院認定有罪時，就被告上揭販賣毒品犯行，依刑法第59條及幫助犯減輕其刑等語。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

又倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年台上字第744 號判決意旨參照）。

查被告於本件行為時已年滿32歲，具相當智識能力，且在無任何環境所迫下，卻仍為本件犯行，難認其客觀上足以引起一般同情，而具顯可憫恕情狀，故並無情輕法重之情形，揆諸上開說明，被告前揭販賣第二級毒品之罪行，與刑法第59條規定尚屬有間，而無從依該條規定減輕其刑。

另被告交付毒品給古沂智，屬販賣毒品之構成要件行為，自不得依幫助犯減輕其刑。

八、原審因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第4項規定，並審酌被告不思依循正軌，而無視政府反毒政策及宣導，共同販賣毒品與他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，為害至鉅，且其犯後未見悔意，態度難認良好，暨考量其有槍砲、毒品等前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，惟念及被告販賣毒品之對象僅1 人、次數僅1 次，價量非大，又無證據證明有分得販毒所得價金，情節尚非重大，又其犯罪手段尚屬平和，及其智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 年，以示懲儆。

並認未扣案行動電話2 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張），係供本件販賣甲基安非他命犯罪聯繫所用之物，有上開通訊監察譯文附卷可憑，且為被告與共犯林力平所有，業據其二人供承在卷，爰依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與共犯林力平連帶追徵其價額。

經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書記官 白 蘭

附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：

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│編號  │時間      │對話人員  │通訊監察譯文                                            │
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│      │2014/11/15│古沂智    │「（古沂智）喂、在那裡。」                              │
│ 1    │23：18：43│林力平    │「（林力平）我在桃園咧。」                              │
│      │          │          │「（古沂智）在那裡的路上。」                            │
│      │          │          │「（林力平）桃園。」                                    │
│      │          │          │「（古沂智）蛤。」                                      │
│      │          │          │「（林力平）你打給「鴻仔」好不好。」                    │
│      │          │          │「（古沂智）那個我認識，住我那邊的那個嗎。」            │
│      │          │          │「（林力平）嘿呀。」                                    │
│      │          │          │「（古沂智）幾號。」                                    │
│      │          │          │「（林力平）還是我叫他打給你、我叫他打給你啦。」        │
│      │          │          │「（古沂智）你剛才說啥我聽不懂。」                      │
│      │          │          │「（林力平）我叫「鴻仔」打給你。」                      │
│      │          │          │「（古沂智）幫忙一下，我跟你說，我要還你之前的3 仟5 嘛。│
│      │          │          │「（林力平）嘿。」                                      │
│      │          │          │「（古沂智）3 仟5 的先還你一半，你聽的懂嗎。」          │
│      │          │          │「（林力平）喔，再來咧。」                              │
│      │          │          │「（古沂智）你叫他拿一半、一半啦。」                    │
│      │          │          │「（林力平）我知啦，吼、你跟他說好了啦，你見面跟他說、你│
│      │          │          │            說怎樣就怎樣啦。」                          │
│      │          │          │「（古沂智）好啦、你叫他馬上打給我。」                  │
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│ 2    │2014/11/15│林力平    │「（林力平）喂、「弟古」要找你啦。」                    │
│      │23：21：10│邱世鴻    │「（邱世鴻）現在不行喔。」                              │
│      │          │          │「（林力平）怎樣。」                                    │
│      │          │          │「（邱世鴻）「拖拉庫」回來了，我若溜出去、就要拿貨了。」│
│      │          │          │「（林力平）等一下啊，有空的時候打給他啊。」            │
│      │          │          │「（邱世鴻）好啊。」                                    │
│      │          │          │「（林力平）你那裡要多久。」                            │
│      │          │          │「（邱世鴻）半小時吧。」                                │
│      │          │          │「（林力平）半小時。」                                  │
│      │          │          │「（邱世鴻）不用那麼久，20分鐘，他們現在回來了。」      │
│      │          │          │「（林力平）好哇。」                                    │
│      │          │          │「（邱世鴻）跟「良仔」一樣嗎。」                        │
│      │          │          │「（林力平）你怎麼都問我跟「良仔」一樣，你就自已跟他喬啦│
│      │          │          │            ，反正就給你作主啦。」                      │
│      │          │          │「（邱世鴻）有喔，我怎麼知道你們的交情。」              │
│      │          │          │「（林力平）不要緊…他有啦。」                          │
│      │          │          │「（邱世鴻）好、我知啦。」                              │
│      │          │          │「（林力平）好。」                                      │
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│      │2014/11/15│古沂智    │「（古沂智）喂、沒打來餒。」                            │
│ 3    │23：28：56│林力平    │「（林力平）我傳電話給你啦。」                          │
│      │          │          │「（古沂智）喔、好啊。」                                │
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│      │2014/11/15│古沂智    │「（古沂智）手機要沒電話，還騎摩托車、人家在旁邊等我。」│
│ 4    │23：35：50│林力平    │「（林力平）沒啦，「鴻仔」現在在下貨。」                │
│      │          │          │「（古沂智）在那裡下貨。」                              │
│      │          │          │「（林力平）他們的車庫，你不知道嗎。」                  │
│      │          │          │「（古沂智）我不知道餒，我在他家外面而已啦。」          │
│      │          │          │「（林力平）我現在叫他馬上打給你。」                    │
│      │          │          │「（古沂智）你叫他馬上打，看要怎麼騎過去。」            │
│      │          │          │「（林力平）我有傳他的電話給你了嗎。」                  │
│      │          │          │「（古沂智）沒啊，我那有收到。」                        │
│      │          │          │「（林力平）好啦。」                                    │
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│      │2014/11/15│古沂智    │「（林力平）我傳過去了啦。」                            │
│ 5    │23：39：07│林力平    │「（古沂智）咦、我打這支啊、對不起。」                  │
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│ 6    │2014/11/15│林力平    │「（林力平）怎樣。」                                    │
│      │23：47：18│邱世鴻    │「（邱世鴻）好啊，那是那種的餒…他跟你說好了嗎。」      │
│      │          │          │「（林力平）嘿、不要緊，你跟他說就好了，都好啦、都可以啦│
│      │          │          │            好啦、你聽不懂嗎。」                        │
│      │          │          │「（邱世鴻）他有跟你說就好了。」                        │
│      │          │          │「（林力平）他沒去找你嗎。」                            │
│      │          │          │「（邱世鴻）都好了、都處理好了，他有跟你說好就好了。」  │
│      │          │          │「（林力平）嘿。」                                      │
│      │          │          │「（邱世鴻）好。」                                      │
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