臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,210,20170523,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第210號
上 訴 人
即 被 告 阮梅
上 訴 人
即 被 告 李亞蓉（原名李玉瓶）
上 一 人
選任辯護人 吳秋麗律師（法扶）
上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第506 號中華民國105 年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第17518 號、第18766 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○自民國102 年7 月23日起擔任址設高雄市○○區○○路000 號「長堤瘦身美容坊」之負責人，乙○係甲○○之母親，且居住於上開美容坊。

詎乙○與甲○○共同基於意圖使滿18歲之女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，共同容留滿18歲之女子與男客於上開美容坊內包廂進行俗稱「半套」（即用手撫摸男客性器官使男客射精）之性交易行為，每次性交易收費為新臺幣（下同）1,000 元，乙○、甲○○二人再從中抽取200 元以營利。

適有男客黃佳榮於104年7 月15日下午3 、4 時許前往消費，由王秋蜜接待並引領該男客至美容坊2 樓房間內，王秋蜜先為黃佳榮按摩約20分鐘後，即與黃佳榮進行前述「半套」之猥褻性交易行為。

嗣於同日下午4 時50分許，經警持搜索票至上址執行搜索而查悉上情，並扣得遙控器1 個及保險套8 個。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按「刑事訴訟法第159條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等『同意』之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第一項『經當事人於審判程序同意作為證據』者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等『知而不為異議』之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。

至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復」（最高法院99年度台上字第3425號判決意旨參照）。

查本判決就有關具有傳聞證據性質之證據，業據上訴人即被告乙○、甲○○（下稱被告乙○、甲○○）於105 年8 月1 日原審準備程序時，均明示同意有證據能力（見訴字卷第20頁）。

本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，亦無證明力明顯過低之情形，復經原審及本院均就該等證據依法實施調查程序，並認以之作為證據要屬適當，職是，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定及最高法院上開判決意旨，該等傳聞證據自具有證據能力。

二、卷附扣案物品照片及現場照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦無證據證明上開照片有偽造變造之情形，自亦有證據能力。

三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，據其於本院準備程序之陳述，其矢口否認有何圖利容留女子與他人為猥褻行為之犯行，辯稱：王秋蜜幫客人按摩10分鐘100 元、60分鐘600 元，伊與母親乙○並沒有抽成，但王秋蜜會將200 元放在抽屜，伊與乙○再去繳稅金、水電費及租金；

伊會當負責人是因為國稅局要報稅的關係，伊有告知乙○說警察執行例行公務時要按遙控器，是要打開照明設備云云。

訊據被告乙○亦矢口否認有何圖利容留女子與他人為猥褻行為之犯行，辯稱：伊係「長堤瘦身美容坊」之實際負責人，因伊不識字，才由女兒甲○○申請登記為負責人，王秋蜜係伊認識20幾年的朋友，伊與王秋蜜係一起經營按摩業務，但伊並沒有抽成，伊按遙控器的目的係要按照明燈，如果有打掃或消防檢查，也是要按照明燈才看得清楚云云。

經查：㈠被告甲○○係址設高雄市○○區○○路000 號「長堤瘦身美容坊」之登記負責人，被告乙○係被告甲○○之母親，其等自上開美容坊每筆交易收入中收取200 元以繳交稅金、水電費、租金等費用，而男客黃佳榮於104 年7 月15日下午3 、4 時許前往上開美容坊，經王秋蜜接待並引領至美容坊2 樓房間內為其提供服務等情，業據被告乙○、甲○○分別供述在卷（見警一卷第2 至3 頁；

警二卷第10至14頁；

偵一卷第4 至6 頁、第39至40頁；

訴字卷第16至18頁），核與證人黃佳榮、王秋蜜之證述情節相符（見警一卷第4 至9 頁；

偵一卷第24至25頁、第62頁），並有高雄市政府102 年7 月23日高市府經商商字第10261099900 號函檢附商業登記抄本在卷可佐（見警一卷第31至32頁）。

是此部分事實，均堪以認定。

㈡王秋蜜於上揭時、地為男客黃佳榮提供俗稱「半套」之性交易服務，嗣員警到場臨檢時，包廂房間牆上之燈光亮起乙節，業據證人黃佳榮證述綦詳（見警一卷第7 至9 頁；

偵一卷第62頁；

訴字卷第61至69頁）。

核與員警於104 年6 月間前往上開美容坊探勘訪查結果，發現該美容坊確有從事半套性交易服務，價格為1,000 元，此有蒐證照片18張、查證報告1 份在卷足參（見聲搜卷第3 至13頁）等情相符。

另徵諸證人即到場執行臨檢及搜索勤務之鐘順發警員證述：該美容坊樓梯有設置一道門，把樓梯封起來，無法直接上樓，我們總共有好幾個同事一起過去，看是要敲門、破門還是請他們拿鑰匙開門，乙○有按臨檢燈等語（見訴字卷第57頁），足見該美容坊門禁甚為森嚴，與一般單純從事按摩服務之店家迥異，且上開美容坊房間內復設有得以遙控器控制之燈光，顯為員警前來執行臨檢勤務時用以提醒店內人員以避免遭查獲不法行為之用。

此外，復有高雄市政府警察局前鎮分局行政組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府警察局前鎮分局臨檢場所檢查紀錄表、現場及扣案物照片、104 年7 月15日員警職務報告等件在卷可稽（見警一卷第13至15頁、第20至30頁、第37、40頁）。

職是，證人黃佳榮證稱：王秋蜜有為其提供「半套」之性交易服務等語，核與上開事證相符，洵可採信。

㈢證人鐘順發警員證稱：查獲當時乙○有與其他幾位小姐坐在客廳沙發上，那些小姐是坐著，乙○有點動來動去、走來走去，經伊詢問乙○，她說她是在那邊負責打掃，伊等要上樓查看是否有從事性交易之情事，乙○有按臨檢燈遙控器，伊進去店家後有說伊等正在執行搜索勤務，有法院開的搜索票，請他們在客廳的小姐包括乙○不要亂動，其他小姐都蠻配合的，只有乙○一直動來動去等語（見訴字卷第56至57頁），顯見被告乙○對於該美容坊有從事非法色情交易乙事極為明瞭，方於警方到場時以按臨檢燈遙控器之方式警告包廂內之服務人員。

參以被告甲○○供稱：平常繳稅、水電費都是伊從抽屜裡拿錢去繳，該地點是伊找的，照明設備是伊完成的，遙控器也是伊找人家做的，伊再交給母親使用等語（見訴字卷第18頁）。

舉凡上開美容坊之承租地點、繳納相關營運費用乃至臨檢燈及遙控器之購置等事項，均係由被告甲○○負責處理，職是，被告甲○○不僅為該美容坊之登記負責人，同時亦為實際負責營運之人，其知悉並容許該店從事非法色情交易乙事，亦可認定。

㈣被告二人雖辯稱：長堤瘦身美容坊房間內之小燈係為方便員警臨檢照明，並非警示作用云云。

然被告乙○於偵查中供稱：警察於搜索當天並沒有叫伊開燈等語（見偵一卷第5 頁）；

參以證人鐘順發警員證稱：伊一進去長堤瘦身美容坊，乙○就在那裡走來走去，伊要上樓時，乙○就按手上的遙控器，伊當天並沒有特別要求乙○把屋內電燈打開，1 樓到2 樓之間有一道門，我們有請店家提供該道門的鑰匙，乙○是在我們開那一道門之前就已經按遙控器，經我們實際測試結果，該遙控器可以控制房間內之電燈等語（見訴卷第57至59頁）；

證人黃佳榮亦證稱：伊當天在房間裡面有看到一盞電燈突然亮起等語（見警一卷第8 頁反面；

偵一卷第62頁；

訴字卷第66頁）。

而自卷附現場照片觀之，該電燈係裝設於房間內靠近天花板之側面牆壁上，於房間內其他電燈全部關閉之情況下，其亮度並不足以照亮整個房間，是觀諸該燈之位置及亮度，顯非用於「照明」之用。

且若該遙控器所控制之燈光係為供照明使用，被告乙○亦應先為員警打開門鎖，待員警上樓進入房間後，再行打開房間電燈，始較合乎常情，然被告乙○竟於員警進入店內、尚未進入包廂前，即以扣案之遙控器操控包廂內之燈光，足見該包廂內牆上燈光係供警示用途，而非一般照明設備，洵可認定。

㈤被告甲○○雖辯稱：黃佳榮一進去包廂就脫衣服，王秋蜜叫他不要這樣，他不聽，他還要求王秋蜜幫他做全套，他應該是線民云云（見訴字卷第70頁）。

然證人黃佳榮於警詢、偵查及原審審理中所為證述情節前後相符，並無顯違常情之處。

且證人黃佳榮上開證述內容，核與證人鐘順發警員之證述情節相符，復有蒐證照片、查證報告及現場照片等件附卷可資佐憑。

參以證人黃佳榮對於其至長堤瘦身美容坊消費之緣由及過程證述綦詳（見訴字卷第61至69頁），核與常情無違；

且黃佳榮與被告乙○、甲○○素不相識，彼此間亦無任何仇恨及糾紛乙節，亦據被告二人及證人黃佳榮分別供陳在卷（見警一卷第3 頁反面、第9 頁；

警二卷第13頁；

訴字卷第69頁反面），實難認證人黃佳榮有何甘冒偽證罪責處罰之風險，而設詞構陷被告二人之動機及必要。

職是，被告甲○○辯指稱證人黃佳榮係線民云云，乃屬其主觀臆測之詞，不足採信。

㈥綜上所述，被告乙○、甲○○上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告二人犯行均堪認定，均應予以依法論科。

二、論罪部分：㈠按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。

是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862 號判決意旨參照）。

㈡查本案被告乙○、甲○○以營利之目的，基於使滿18歲之女子王秋蜜與男客黃佳榮為猥褻行為之意圖，容留王秋蜜為男客黃佳榮於上址為「半套」之性交易服務，已然著手容留行為，是縱其等於為警查獲時，尚未實際取得男客所交付之性交易費用（詳後述），仍無礙於該罪之成立。

是核被告乙○、甲○○所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。

被告二人就上開犯行互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。

㈢被告乙○前因妨害風化案件，經臺灣彰化地方法院以102 年度簡字第2122號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年9 月3 日易服社會勞動執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第30頁），其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審以被告乙○、甲○○罪證明確，因而依刑法第2條第2項、第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、刑法施行法第1條之1 等規定，並審酌被告二人為貪圖利益，罔顧政府對於色情行業之管理及查緝，而以開設「長堤瘦身美容坊」從事按摩業之名義，遂行容留滿18歲女子與他人為猥褻行為以營利之犯行，所為殊不足取；

復審酌被告二人參與犯罪之情節、程度及手段，被告乙○不識字、生活仰賴女兒扶養、前已有妨害風化之前科紀錄；

被告甲○○學歷為國中肄業、家中生活費全靠其先生在中船工作、每月收入3 、4 萬元至6 、7 萬元不等（見訴字卷第82頁反面）；

另考量被告乙○患有右側中耳炎併膽脂瘤及高血壓，有義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院手術同意書、大家診所診斷證明書各1 份附卷可參（見訴卷第90至94頁），被告甲○○則因持續性憂鬱症及非特定的鬱症，單次發作等症狀而規律於高雄市立凱旋醫院門診追蹤治療，有高雄市立凱旋醫院診斷書1 份在卷足參（見訴字卷第96頁）等一切情狀，因而就被告乙○量處有期徒刑4 月，就被告甲○○量處有期徒刑3 月，並均諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。

復就沒收部分說明：㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是關於沒收之規定，自無庸為新舊法之比較，而應逕行適用裁判時之法律。

又供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，104 年12月30日修正公布並自105 年7 月1 日施行之刑法第38條第2項前段亦有明文。

查扣案之遙控器1 個，係由被告甲○○訂製，再交由被告乙○持有，此據被告甲○○供述在卷（見訴字卷第18頁），應認屬於被告甲○○所有之物，且係作為控制長堤瘦身美容坊房間內之臨檢警示燈，藉此通知房間內從事性交易之女子躲避查緝之用，自屬供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

㈡扣案之保險套8 個，係為王秋蜜所有之私人物品乙節，此據王秋蜜證述在卷（見警一卷第5 頁；

偵一卷第25頁；

訴字卷第75頁反面），並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可憑（見警一卷第13至14頁），是扣案之保險套既非被告二人所有，復無證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。

㈢另本案性交易完成後，黃佳榮尚未將所約定之費用1 千元交予王秋蜜之前，警察即衝入房間等情，業據證人黃佳榮證述在卷（見訴字卷第62頁反面），是被告二人既尚未自本案犯罪獲得任何利益，自無從宣告沒收。

經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告乙○、甲○○上訴意旨均否認犯罪，而指摘原判決不當，均無理由，均應予以駁回。

參、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 李政庭
法 官 孫啓強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 洪孟鈺
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。