臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,267,20170523,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第267號
上 訴 人
即 被 告 邱俊偉
選任辯護人 呂昀叡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第585 號，中華民國105 年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第9687號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、邱俊偉明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與劉文息（由原審另行審結）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品犯意聯絡，邱俊偉於民國104 年9 月17日12時33分，接獲侯谷儒以門號0000000000號行動電話，撥打邱俊偉所持用之門號0000000000號行動電話之來電，經確認侯谷儒向劉文息要約購買海洛因已安排妥當後，雙方即約定在位於高雄市三民區熱河街與吉林街口之水果攤前交易。

嗣於同日12時47分許，邱俊偉前往該處交付海洛因1 包（重量1 錢）予侯谷儒，侯谷儒則交付新臺幣（下同）15,000元予邱俊偉收受，邱俊偉乃將其中12,000元交予劉文息，並保有3,000 元之利潤。

嗣經警就邱俊偉所使用之上開門號行動電話依法實施通訊監察後，於104 年12月21日14時30分許，持搜索票至邱俊偉位於高雄市○○區○○街00巷00號之住處搜索，扣得邱俊偉所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）電子磅秤1臺、夾鏈袋1 盒，而查悉上情。

二、案經高雄市政府刑事警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、檢察官、被告邱俊偉及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第39、66頁反面），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

二、被告邱俊偉對於本件犯罪事實於偵審時坦承不諱，核與證人即共犯劉文息所與被告共同販賣海洛因予侯谷儒；

證人即購毒者侯谷儒所證向被告及劉文息購買海洛因之情均相符，並有被告與購毒者侯谷儒聯絡之通訊監察譯文、通訊監察書、臺灣高雄地方法院104 年度聲搜字第1880號搜索票、自願受搜索同意搜索書、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽，復有被告所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 盒扣案足憑。

查海洛因係第一級毒品，不易於市面上取得，且量微價高，被告、劉文息與購毒者侯谷儒僅係普通朋友，並無親屬關係或特別情誼，而其等毒品交易時，有交付對價而屬有償行為。

被告、劉文息對於販賣第一級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予購毒者侯谷儒之理，況被告於原審已坦認自購毒者侯谷儒處所收之15,000元，由其分得3,000 元等語（見原審卷第161 頁反面），益徵被告販賣第一級毒品犯行，具有營利之意圖至明。

綜上，被告任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。

從而，本案事證已臻明確，被告販賣第一級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與劉文息就販賣第一級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡刑之加重與減輕⒈被告前於97至99年間因施用毒品、持有毒品、偽造文書等案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑11月、10月、5月、3 月，並經該院以100 年度聲字第987 號裁定定應執行有期徒刑2 年2 月（甲刑）；

復經同院判處有期徒刑1 年、1 年1 月、6 月、4 月確定，並經該院以100 年度聲字第986 號裁定定應執行有期徒刑2 年8 月（乙刑），甲刑、乙刑經接續執行，於102 年8 月20日假釋出監，而於103 年5 月21日縮刑期滿未經撤銷假釋以視為執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒉被告於偵查、原審及本院審理中自白犯罪，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

又被告於警詢時供稱：海洛因毒品來源「老大」為劉文息（綽號「十九仔」）等語（見警卷第26、47頁），復經高雄市政府警察局左營分局函覆原審略稱：員警起初並無法確認通訊監察內容所指「老大」究係何人，經被告到案指認後，方確定「老大」之真實身分為劉文息，劉文息到案坦承其為「老大」本人，且確有交付海洛因予被告販賣牟利等語，有該局105 年10月19日高市警左分偵字第10574250700 號函暨職務報告可參（見原審卷第100 、102 頁），是本件確實因被告供出毒品來源因而查獲劉文息，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

⒊被告本件犯行之交易對象則僅1 人，且交易金額非鉅，獲利為3,000 元所販賣之海洛因數量有限，足見被告主觀上應尚無大量販賣、散布海洛因之意圖，茲綜合考量被告客觀上販賣海洛因之對象、所獲取利益及其主觀之惡性等情狀，顯與大盤毒梟不同，然毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重，即使被告本件犯行得依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑，惟縱依前揭減刑之規定就被告所犯之販賣第一級毒品罪部分予以減輕其刑而量處5 年以上有期徒刑，仍將使被告之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處。

爰依刑法第59條規定，就被告所犯第一級毒品罪，酌量減輕其刑。

⒋綜上所述，被告所犯販賣第一級毒品罪，應先依累犯規定加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重）後，再依序適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項、刑法第59條規定遞減之。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第60條、第38條之1第1項、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告有多次施用毒品前科，明知海洛因對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟販賣海洛因以牟利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺；

惟念被告犯後全然坦承犯行，態度尚可，復考量被告之犯罪動機均係因本身有施用毒品之惡習，以及本案販賣毒品次數、交易對象、販賣數量及所獲利益等因素，再斟以被告國中畢業之智識程度、之前從商、賣寢具、安全帽，每月收入平均約3 至5 萬元，與父母同住、未婚無小孩等一切情狀量處有期徒刑4 年。

復就沒收部分敘明：⑴扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 盒，均係被告所有且供販賣毒品所用之物，業據供陳不諱（見原審卷第160 頁反面），且有通訊監察譯文可佐，屬供被告犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條宣告沒收；

⑵被告販賣海洛因所得3,000 元，應依刑法第38條之1第1項宣告沒收，因上開犯罪所得未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

⑶至其餘扣案物，尚無證據證明與被告上開犯罪有關聯性，均不予宣告沒收。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

五、被告上訴意旨以其所犯販賣第一級毒品罪之最低法定刑為無期徒刑，經依序適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項、刑法第59條規定減刑後，最低科刑範圍為2 年6 月以上有期徒刑，原判決未科以最低刑度，實仍過重，又被告另犯其他販賣毒品案件經判決確定，本案未經檢察官合併起訴，而無以在另案合併定應執行刑，對被告實甚不利而不盡公平，請科以免刑或最低科刑度，而指摘原判決不當云云。

經查，按刑法第64條第2項、第65條第2項、第66條、第70條所稱減輕其刑至二分之一或三分之二，係指減刑之最高幅度以二分之一或三分之二為限，並就法定本刑減輕而言，亦即減輕至多僅能減其刑二分之一，如同時有免除其刑之規定者，則以減至三分之二為限，至應減輕若干，事實審法院於裁判時本有審酌個案具體情況自由裁量之權，並非每案必須均減至二分之一或三分之二始為合法，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法（最高法院104 年度台上字第3443號判決意旨參照）。

原判決論被告以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，並以其於偵、審中均自白犯罪及供出毒品來源因而查獲其他共犯，先依同條例第17條第2項及第1項規定，遞減其刑。

因依同條例第4條第1項之規定，販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，依同條例第17條第2項減輕其刑，其法定最輕本刑可減為20年以下、15年以上有期徒刑；

再依同條例第17條第1項遞減其刑，依法至多得遞減至三分之二，其最輕本刑可遞減至5 年以上有期徒刑；

原判決再適用刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之，其最低度刑可遞減至有期徒刑2 年6 月，則對被告所犯販賣第一級毒品罪之量刑僅須在有期徒刑5 年以下、2 年6 月以上，即與減輕之意旨相符。

而被告所販賣之海洛因重達1 錢，金額為15,000元，依其犯罪情節，非屬最輕微，自無科以免刑或最低科刑度之可能。

至被告另犯販賣毒品案件經檢察官分別起訴，此乃檢察官職權之合法行使，況若被告所犯各罪合於數罪併罰要件，自得於各該犯罪經裁判確定後，由檢察官依法聲請定其應執行之刑，對被告權益尚不生影響。

是原判決審酌被告犯罪之一切情狀而量處有期徒刑4 年，未逾越法定刑度或濫用權限，核屬適當而無過重之情。

被告以上開上訴意旨，指摘原判決不當，並請求判處減刑後之最低刑度，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李璧君
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。