臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,315,20170525,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第315號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 洪妤溱
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第657 號中華民國106 年1 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第17012 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告洪妤溱與同案被告侯岱廷（以下僅以其姓名稱之；

其涉嫌違反毒品危害防制條例案件部分，業經原審判決確定）明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可不得販賣、轉讓，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國104 年8 月16日上午4 時22分（起訴書誤載為104 年8 月13日晚間9 時2 分許，業經檢察官於原審當庭更正）許，由被告以門號0000000000號行動電話撥打至侯岱廷所持用0000000000號行動電話與侯岱廷聯繫，仲介至高雄市○○區○○○路000 號「美麗華舞廳」消費之不知名成年男子與侯岱廷聯絡交易細節後，由侯岱廷於同日104 年8 月16日上午4 時22分稍後某時，前往「美麗華舞廳」包廂內，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣不詳數量之第三級毒品愷他命1小包予該成年男子，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言，雖不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許，然必須該項證據對於待證事實確能供證明之資料，始堪採取（最高法院22年上字第282 、3632號、27年滬上字第64號判例意旨參照）。

又一般之毒品交易，除出賣人和買受人之外，亦常有第三人居中、跑腿，始完成毒品易手之情形。

此第三人之性質，究竟屬於參與販賣毒品之共同正犯，或便利買方施用毒品之幫助犯？二者罪責，猶如天壤之別，當須仔細研求，毋枉毋縱。

具體以言，毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行，此居中之人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。

後者之作用，在於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則不自己出面），其屬於販賣之一方人員，固甚明顯；

前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合審酌判斷，有最高法院著有100 年度台上字第793 號判決可資參照。

三、公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，係以被告之供述、侯岱廷之證述、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、通訊監察譯文等，為其主要論據。

訊據被告固不否認其曾於104 年8 月16日凌晨4 時22分許，以0000000000號行動電話與侯岱廷聯繫之事實，然堅決否認有何共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我只是幫「美麗華舞廳」的客人打電話給侯岱廷，沒有與侯岱廷共同販賣毒品等語。

經查：㈠被告確有於104 年8 月16日凌晨4 時22分許，在高雄市○○區○○○路00號「美麗華舞廳」內，以其母所申辦門號0000000000號行動電話撥打電話至侯岱廷當時持用之0000000000號行動電話，詢問侯岱廷何在，並表示「現在有客人說想要」、「1 個而已」、「喝的」，侯岱廷稱「1 個. . . 那不要」，被告則稱「我問一下他再打給你」，侯岱廷則稱「微信啦！微信」；

該次通話結束後，侯岱廷即至「美麗華舞廳」處；

警方於104 年11月5 日下午3 時20分許，在侯岱廷身上及住處扣得門號0000000000號行動電話等物之事實，已經證人侯岱廷於原審證述明確( 見原審卷第151-153 頁) ，並有通訊監察譯文、原審法院搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（見警卷第52、144 、145 、146-150 頁），且為被告所坦認。

此部分事實，堪信為真正。

㈡被告於前開104 年8 月16日凌晨之電話中所提暗語，係意在詢問侯岱廷有無愷他命咖啡包可供販賣，且該日被告與侯岱廷以電話聯繫後，侯岱廷確實有至「美麗華舞廳」與該舞廳之客人交易愷他命等情，業據被告坦承：「喝的」意思是指愷他命咖啡包，那時候我是幫來消費的客人聯繫侯岱廷到場交易的，我看到的就是以夾鏈袋包裝的愷他命及愷他命咖啡包各1 包，交易金額是客人與侯岱廷自己談，侯岱廷在電話通話後差不多20分鐘到「美麗華舞廳」與我碰面，侯岱廷來消費時，有跟我提起說如果有客人需要愷他命的話，可以跟他聯絡等語明確（見警卷第47-49 頁），核與證人侯岱廷證稱：我去「美麗華舞廳」消費時，有跟被告提過，我跟她說如果有需要愷他命可以找我，104 年8 月16日是被告叫我過去，我就過去進行愷他命交易，那時候只有一個男客跟被告從包廂內出來，被告要我自己跟客人談，我就與客人到舞廳廁所內進行交易，那位男客向我買了1,000 元愷他命1 小包等情一致（見警卷第23、24頁）。

此部分亦堪予認定。

㈢惟按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

再者受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院106 年度台上字第464 號判決意旨參照）。

本件被告僅介紹客人向侯岱廷購買愷他命，交易過程係由侯岱廷與客人直接相互交付毒品及價金，被告並未經手毒品或價金，亦無任何證據足以證明被告有從中獲取利益。

且依通訊監察譯文之記載，被告起初向侯岱廷表示客人係要「1 個」、「喝的」時，侯岱廷係表示「1 個…那不要」，被告則詢問「那你要幾個才過來，讓我們看一下你嘛！」，侯岱廷稱「4 、5個啊」，堪認被告並無權代替侯岱廷與客人商議交易之內容或決定是否成立買賣，有關買賣之數量，亦係由侯岱廷決定，被告並無為侯岱廷商議買賣條件之情形，難認被告就侯岱廷該次販賣愷他命之行為，有何分擔販賣行為一部分之事實。

㈣再就被告撥打電話聯繫侯岱廷，是否有與侯岱廷共同販賣第三級毒品之犯意乙節？證人侯岱廷於原審證稱：被告找我與客人交易愷他命是因為我之前有跟被告說過我在賣，如果有人要買，請她打電話給我，我會過去，被告幫我介紹客人，我沒有給她好處，她應該是幫客人找的，是客人有需要，我與被告單純在美麗華舞廳認識，沒有其他特別的交情等情明確（見原審卷第153 頁），核與被告所辯情節相符。

本院審酌侯岱廷對於其該日販賣愷他命給被告所介紹之客人等情，均已坦承不諱，衡諸常情，其應無特意迴護被告之必要。

參以前開通訊監察譯文中被告所述「讓我們看一下你嘛！」一語，亦可見對被告而言，其與客人之立場相同，而與侯岱廷處於相對之地位。

綜上事證，堪認被告係出於便利或討好客人之主觀認知而聯繫侯岱廷，其意在幫助客人施用愷他命，要非有與侯岱廷共同販賣第三級毒品或幫助侯岱廷販賣第三級毒品之犯意甚明。

㈤此外，本件並未查獲該日與侯岱廷交易之男性客人，亦無其他證據證明被告因協助客人向侯岱廷購得愷他命，而有何獲有利益之情形。

又施用第三級毒品並非犯罪，被告幫助客人施用第三級毒品，亦無成立幫助犯可言。

而持有第三級毒品，如未逾純質淨重20公克以上，亦非毒品危害防制條例或其他刑事法所處罰，本件既無證據證明被告協助客人購得而持有之愷他命純質淨重已逾20公克，自無從對被告以刑罰相繩。

㈥綜上所述，檢察官所舉之證據不足以證明被告確有共同販賣或幫助販賣第三級毒品之犯行。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之販賣第三級毒品犯行，自屬不能證明被告犯罪。

揆諸前開法條之規定，依法自應為被告無罪之諭知。

四、原審因而以不能證明被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。

檢察官上訴意旨指摘原判決未依共同販賣第三級毒品罪或幫助販賣第三級毒品罪論處為不當，核無理由，應予駁回。

五、同案被告侯岱廷、梁聖章被訴部分，由原審法院另行審結，本院不予論述，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭武義到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 盧姝伶