臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,357,20170531,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第357號
上 訴 人
即 被 告 洪明福
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度審訴字第1808號，中華民國106 年1 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第4623、4897號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、洪明福前於民國93年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年10月13日停止戒治釋放執行完畢。

又於前述強制戒治執行完畢釋放後5 年內之94年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第3682號判決判處有期徒刑3 月、7 月，並定應執行有期徒刑9 月，嗣經本院以95年度上訴字第458 號判決駁回上訴而告確定。

詎其猶未戒除毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得施用及持有，竟基於施用第一級毒品犯意，分別實施下列犯行：㈠於105 年6 月26日日間某時許在其位於高雄市○○區○○路00巷00號住處內，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈡於105 年7 月9 日日間某時許，在其上址住處內以將海洛因置入針筒內摻水稀釋注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

㈢嗣因洪明福係假釋中受保護管束之人，接獲觀護人通知先後於105 年6 月29日上午9 時52分許及同年7 月12日上午8 時55分許前往臺灣高雄地方法院檢察署接受尿液採集，檢驗結果均呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人簽分同署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項之說明毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議同此意旨。

經查，上訴人即被告洪明福（下稱被告）有如事實欄所載於強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是被告既曾於「五年內再犯」並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項規定予以追訴自屬合法，先予敘明。

二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由訊據被告坦承前述犯罪事實不諱，且有臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表2 紙，及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105 年7 月14日、同年月29日所出具濫用藥物檢驗報告附卷足佐，足認被告首揭任意性自白核與事實相符，可堪採為認定事實之依據，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪核被告所為，均係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

渠於施用第一級毒品前持有該等毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、上訴駁回之理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款；

並審酌被告前因施用毒品案件除經法院裁定施以觀察、勒戒及強制戒治外，復曾因運輸第一級毒品案件及多次施用第一、二級毒品犯行經法院論罪科刑，有前揭前案紀錄表可稽（均未構成本件累犯），竟漠視國家針對毒品之管制禁令而實施本件犯行，所為實屬不該，惟念被告尚知坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡被告自稱國小畢業之智識程度、身體與家庭經濟生活狀況等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別就被告所犯施用第一級毒品2 罪，各量處有期徒刑11月之刑，並合併定應執行刑為有期徒刑1 年6月。

本院經核原審之認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。

㈡被告雖以其施用毒品經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，然其於93年10月13日停止戒治釋放執行完畢後，迄今已10年，請准予勒戒，並據此不服原判決而提起上訴。

惟查：1.按「施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』三種；

『初犯』者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭修正後之規定，限於『初犯』及『五年後再犯』二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之情形，而應依該條例第10條追訴處罰…」，最高法院100 年度台非字第28號判決要旨可資參考。

2.被告前於93年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年10月13日停止戒治釋放執行完畢。

又旋於前述強制戒治執行完畢釋放後5 年內之94年間，再因施用毒品案件，經法院判刑確定，已如前述，揆諸前揭說明，此舉業已合於毒品危害防制條例第23條第2項所定「5 年內再犯」之要件，從而不論被告日後施用毒品犯行相距最初觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之日是否已逾5 年，均應由檢察官依法追訴，方稱適法。

準此，被告本案2 次犯行，俱應由檢察官逕予起訴，而非先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，是被告上訴自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 陳勃諺
◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條第1項》
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。