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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第698號
上 訴 人
即 被 告 林建彰
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
參 與 人 林坤祿
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第49號，中華民國106 年5 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第3180號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑參年。
並應向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
事 實
一、乙○○意圖為自己不法所有，基於竊取森林主產物之犯意，於民國105 年8 月22日上午7 時許，駕駛向不知情之友人甲○○所借得，如附表編號3 所示之無牌照自用小客車，前往中華民國所有，原住民族委員會所管理之高雄市○○區○○段000 地號土地（為原住民保留地，使用分區為山坡地保育區之林業用地，座標：X219332 、Y0000000），持圓鍬及鋸子各1 把，挖掘竊取屬森林主產物之九芎樹根瘤共12棵，合計200 公斤，山價共新臺幣（下同）1 萬4,125 元，得手後將所竊得之前揭九芎樹根瘤搬至前揭車輛內，並使用該車輛載運離開現場。
嗣於同日下午5 時50分許，為警在高雄市○○區○○巷00○00號前查獲，並扣得乙○○所竊取之前揭九芎樹根瘤共12顆（業經發還）、供其竊盜使用之前揭圓鍬及鋸子各1 把、供其搬運贓物使用之前揭車輛1 臺，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。
又本件關於卷內之人證、書證等證據，依同法第273條之2 規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○於本院審理中坦承不諱，其於原審審理中固坦承有於前揭時間，駕駛前揭車輛，前往前揭林地，未經所有人同意，持附表編號1 、2 所示工具，竊取前揭九芎樹根瘤共12顆後，駕駛前揭車輛搬運所竊得之九芎樹根瘤離開現場等情。
然辯稱：被告不知該處是國有林，被告以為該處是鄭昭榮之叔叔所有之私有林地云云。
二、經查：㈠被告於105 年8 月22日上午7 時許，駕駛向甲○○所借之前揭車輛，前往前揭國有林地，持扣案之圓鍬及鋸子，挖掘前揭九芎樹根瘤共12棵，並以該車輛載運搬離現場，而為警於同日下午5 時50分許，在前揭查獲地點查獲等情，業據被告供承在卷【見高雄市政府警察局六龜分局高市警六分偵移字第00000000000 號卷（下稱警卷）第7 頁至第9 頁；
臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第21920 號卷（下稱偵一卷）第6 頁正、反面】，核與證人即高雄市桃源區公所課長丙○○於警詢中所述（見警卷第13頁至第14頁）、前揭車輛原登記車主曾金雀（見原審法院訴卷第47頁）及實際所有人甲○○（見原審法院訴卷第116 頁）於原審審判程序中所述相符，並有承辦員警職務報告（見原審法訴卷第70頁）、查獲被告地點與被告挖掘地點及附近工寮之相對位置及路徑圖、空拍圖（見原審法院訴卷第71頁、第77頁至第78頁）、前揭土地地籍資料及空拍圖（見警卷第29頁至第30頁、第40頁）、被告所駕駛之前揭車輛詳細資料報表（見警卷第19頁）、贓物認領保管單（見警卷第27頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第22頁至第25頁）、案發現場及附近工寮照片（見警卷第44頁至第45頁；
原審法院訴卷第73頁至第75頁）、查獲現場及扣押物品照片（見警卷第41頁至第43頁；
偵一卷第17頁；
原審法院訴卷第72頁、第76頁）附卷可稽，復有被告用來搬運前揭竊得之九芎樹根瘤之車輛1 臺、持以挖掘竊取九芎樹根瘤所用之圓鍬及鋸子各1 把扣案可佐，洵堪認定。
㈡被告挖掘前揭九芎樹根瘤並將之搬運載離現場，並未經該等九芎樹根瘤所有人之同意，而係竊盜他人之物乙情，業據被告於原審審理中供承在卷（見原審法院訴卷第116 頁）。
被告於原審雖辯稱：誤以為該處為友人鄭昭榮之叔叔之私有林地云云；
而證人鄭昭榮於原審審判程序亦證稱：曾告知被告，其叔叔有種植九芎樹根瘤等語（見原審法院訴卷第48頁反面、第50頁反面）。
然被告前於警詢及偵訊中，均未曾向員警或檢察官提及誤以為該處為私有林地云云（見警卷第5 頁至第12頁；
偵一卷第6 頁正、反面），直至遭起訴，始於原審為如此辯解。
且其為警查獲時，係向員警表示該等九芎樹根瘤係在無主山坡地所竊取等語，有承辦員警就查獲過程所為之職務報告在卷可稽（見原審法院訴卷第70頁）；
於警詢時亦表示係自己找到九芎樹根瘤等語（見警卷第8 頁）；
後於原審審判程序亦坦言未曾去過鄭昭榮叔叔種植九芎樹之處，案發當日亦未約鄭昭榮一同前去確認地點等語（見原審法院訴卷第120 頁反面）；
而證人鄭昭榮亦於原審審判程序證稱其僅曾帶被告至其叔叔林地下方騎車約8 至10分鐘處作過臨時工等語（見原審法院訴卷第48頁反面至第49頁、第51頁）；
則被告前揭誤以為案發地點係鄭昭榮叔叔之私有林地之辯解，是否可信，已有可疑。
況被告於原審審判程序中亦坦言其挖掘前揭九芎樹根瘤並未經鄭昭榮叔叔之同意等語（見原審法院訴卷第116 頁、第120 頁），並坦認其知道自己係未經所有人同意而竊取他人之物，已如前述；
證人鄭昭榮亦於原審審判程序證稱：伊僅向被告提及伊叔叔有種植九芎樹根瘤，伊或伊叔叔並未同意被告去挖，被告也沒跟伊說要去挖等語（見原審法院訴卷第48頁反面、第50頁）。
而森林法上之森林，係兼指國有林、公有林及私有林而言，為該法第1條所明定，則該法所定之罪則，自包含違害私有林之行為（最高法院69年度臺上字第2456號判決要旨參照）；
亦即森林法第52條第1項第6款之罪所規範竊盜之客體，並不以國有林地之主、副產物為限，凡竊取森林主、副產物者，即該當本罪；
是縱認被告為本案行為時，誤認該林地為私有林地，亦僅是對客體之認識錯誤，其於行為時既明知其所為係未經所有權人同意之竊盜行為，所認識之內容與現實所發生之構成要件既相一致，並不影響其本罪犯行之該當（最高法院28年上字第1008號判例、88年度臺上字第300 號判決要旨參照）。
㈢綜上所述，被告罪證已很明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按森林依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林，森林法第3條第1項後段定有明文；
國有林，指屬於國家所有及國家領域內無主之森林，森林法施行細則第4條第1款亦有明文。
又森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項前段定有明文，亦即如有林地及其群生竹、木之整體者，即應屬該法所謂之森林；
又林產物，可分為主產物及副產物，依照國有林林產物處分規則第3條第1款之分類，凡生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材，皆謂主產物。
而根瘤係根瘤菌侵入根內，刺激根部細胞膨大生長，進而產生根瘤，故根瘤屬林木之根，而為森林主產物乙節，有高雄市桃源區公所105 年11月10日高市桃區農觀字第10531266000 號函在卷可參（見臺灣橋頭地方法院檢察署105年度偵字第3180號卷第6 頁）。
查被告在中華民國所有之國有林，竊取前揭屬森林主產物之九芎樹根瘤，並使用前揭車輛將竊得之九芎樹根瘤搬運載離現場；
核其所為，係犯森林法第52條第1項第6款之竊取森林主產物罪（被告行為後，森林法第52條第1項第6款雖經總統於105 年11月30日以華總一義字第10500147011 號令修正公布，同年12月2 日生效施行，然僅係酌作文字修正，構成要件及刑度均未改變，而無新舊法比較問題）。
又被告持扣案足以對人之生命、身體、安全構成威脅客觀上具有危險性而可供作兇器使用如附表編號1 所示圓鍬及編號2 所示鋸子竊取前揭九芎樹根瘤，雖亦構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，惟森林法第52條第1項乃刑法第321條第1項之特別規定，法定刑亦較重，依特別法優先於普通法原則、重法優先於輕法原則，自應優先適用森林法第52條第1項第6款之規定論罪，不再論以刑法第321條第1項第3款之罪，附此敘明。
二、原審因依森林法第52條第1項第6款、第5項，刑法第2條第2項、第11條、第42條第3項之規定，並審酌被告前有竊盜、毒品、詐欺、賭博等前科，並曾2 度同因違反森林法案件，遭法院判決科刑，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院97年度審訴字第278 號、97年度審訴字第2486號、臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1162號判決在卷可參（見原審法院訴卷第87頁至第90頁、第102 頁至第105 頁反面），素行不佳；
時值壯年，不思以己身之力，循正當途徑，獲取所需，竟恣意竊取森林主產物，並使用車輛搬運贓物，侵害國家森林資源，實應給予相當之非難；
暨審酌其所竊取之森林主產物價值、數量，及被告國中畢業之智識程度，自陳月收入約2 、3 萬元，家中尚有重殘父母及未成年子女待扶養之家庭經濟狀況（見原審法院訴卷第121 頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月。
又按森林法第52條第1項竊取森林主、副產物罪所載併科贓額5 倍以上10倍以下罰金；
其贓額之計算，以原木「山價」為準，並不以交易價格之「市價」為準（最高法院81年度臺上字第1758號判決要旨參照）。
查本件被告所竊取之九芎樹根瘤共12棵山價共1 萬4,125 元（市價1 萬8,000 元- 必要生產費用3,875 元＝山價1 萬4,125 元），有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處106 年2 月23日屏作字第1066100654號函檢送之本案九芎樹根瘤市價查定書、原審106 年3 月8 日下午5時許公務電話紀錄表在卷可稽（見原審法院訴卷第23頁至第24頁、第27頁），是依前揭說明，並審酌被告之犯罪情節及生活狀況等各情，爰依法併科被告贓額最低倍數即5 倍之罰金7 萬0,625 元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日。
並以按104 年12月30日修正公布105 年7 月1 日施行之刑法，將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條本文修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。」
，雖該條同時於但書明定「但其他法律有特別規定者，不在此限。」
，然有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」
之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，方維持「特別法優於普通法」之原則。
是於刑法修正後，即排除原森林法第52條第5項「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1項第6款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之」之適用，回歸修正後刑法第38條第2項前段「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」之規定作為判斷沒收與否之依據。
然森林法於前揭刑法修正後於105 年11月30日修正公布，同年12月2 日實施生效，已如前述，修正後森林法第52條第5項規定「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，依其修正理由「第5項關於絕對沒收之規定，參考刑法第38條第2項規定修正其範圍，並以為刑法之特別規定」等語，可知本次森林法第52條第5項之修正，係為因應前揭刑法修正，而於刑法修正施行後，就犯森林法第52條之罪供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物予以修法，以維持原森林法絕對義務沒收之特別規定之適用。
是本案依修正後刑法第2條第2項所揭示沒收適用裁判時法之原則，及修正後刑法第11條但書、第38條第2項但書之規定，應依修正後森林法第52條第5項之規定，作為本案供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物沒收與否之依據。
經查，扣案如附表編號1 所示圓鍬、編號2 所示鋸子、編號3 所示車輛，分別係供被告挖掘竊取前揭九芎樹根瘤之工具及載運該等竊得之九芎樹根瘤之車輛，已如前述，核均係供被告犯本案森林法第52條第1項第6款之罪所用之物，應依森林法第52條第5項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收，該車輛之所有人甲○○就被告本案所為雖不知情，然該車輛既為被告犯本案之罪所用之物，而依該條項規定屬絕對義務沒收之物，並無礙應沒收之認定。
再查，被告本案所竊得之前揭九芎樹根瘤共12棵，雖係被告本案犯罪所得，然既經警發還管領機關，有贓物認領保管單在卷可參（見警卷第27頁），依修正後刑法第38條之1第5項之規定（森林法就犯罪所得並未有特別規定，應回歸刑法關於犯罪所得之規定），不予宣告沒收或追徵。
至附表編號4 至6 所示之物，雖於被告遭查獲時一併為警扣案，惟核均與本案無關，自均不宣告沒收。
認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
末查，被告前因故意犯違反森林法等罪，受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，逾5 年後始再犯本案之罪，其經此偵審程序及科刑之教訓後，當知警惕而無再犯之虞。
且其父、母親均身心障礙，有身心障礙手冊2 份附卷可稽，有待被告照顧，本院認被告所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告被告緩刑3 年。
並斟酌情形，命被告向公庫支付15萬元。
三、參與人甲○○經合法傳喚而不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第455條之24、第364條、第273條之1第1項、刑法第74條第1項第2款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
參與人對於所受沒收其財產判決部分，亦得提起上訴。
對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；
對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
森林法第50條
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上3 百萬元以下罰金。
前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。
森林法第52條
犯第50條第1項之罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第 1 項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。
【附表】
┌─┬────────────┬──┬───┬────────┐
│編│扣押物 │數量│所有人│備註 │
│號│ │ │ │ │
├─┼────────────┼──┼───┼────────┤
│1 │圓鍬 │1把 │乙○○│105 年度橋院總管│
├─┼────────────┼──┼───┤字第304 號（見審│
│2 │鋸子 │1把 │乙○○│訴卷第15頁） │
├─┼────────────┼──┼───┼────────┤
│3 │無牌照自用小客車（引擎號│1臺 │甲○○│現扣於高雄市政府│
│ │碼G16A-254977 ，原登記車│ │即參與│警察局六龜分局（│
│ │牌號碼為1821-ZL ，原登記│ │人 │見訴卷第125 頁）│
│ │車主為甲○○前妻曾金雀，│ │ │ │
│ │已於101年6月29日報廢） │ │ │ │
├─┼────────────┼──┼───┼────────┤
│4 │玻璃球 │2個 │乙○○│未扣於本案 │
├─┼────────────┼──┼───┤ │
│5 │吸管 │1支 │乙○○│ │
├─┼────────────┼──┼───┤ │
│6 │安非他命0.5公克 │1包 │乙○○│ │
└─┴────────────┴──┴───┴────────┘
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