設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度侵上訴字第26號
上 訴 人
即 被 告 邱建華
選任辯護人 黃見志律師（法律扶助）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度侵訴字第70號，中華民國106 年2 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第23061 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年；
又成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。
應執行有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、丙○○為成年人，自民國103 年5 月25日起至104 年5 月12日止，擔任高雄市私立某中學（下稱丙中學，學校名稱、所在地址均詳卷）學生宿舍5 樓之管理員，負責管理該樓層住宿學生之生活起居等事項。
丙○○明知當時住宿在丙中學學生宿舍5 樓之乙○（代號0000-000000 ，90年3 月生，年籍詳卷）就讀國中部二年級，係12歲以上未滿18歲之少年，竟基於強制性交之犯意，分別對乙○為以下行為：㈠於104 年4 月間某日23時許，以請乙○吃泡麵為藉口，要求乙○至丙○○個人寢室內，待乙○吃完泡麵，丙○○即違反乙○之意願，脫去乙○之內褲，撫摸乙○生殖器，再以口含住乙○生殖器，期間乙○已有將丙○○推開及將所坐之電腦椅往後滑之舉，以表示拒絕之意，丙○○仍不顧乙○之意願，以兇惡眼神瞪視乙○，使乙○不敢反抗，並持續以口含住乙○生殖器，而以此方式對乙○強制性交1 次得逞。
㈡於104 年5 月1 至11日間某日23時許，在丙○○個人寢室內，丙○○復以上開違反乙○意願之方式，對乙○強制性交1次得逞。
嗣因乙○將遭丙○○觸摸生殖器之情告知其母甲○（代號0000-000000A，年籍詳卷），甲○乃向丙中學反應，經丙中學輔導室主任陳琮仁詢問後，乙○始吐露全情而查悉上情。
二、案經乙○、甲○訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文；
又性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。
審酌甲○為被害人乙○之母、丙中學為乙○就讀學校，故本判決書若記載乙○、甲○之姓名年籍及丙中學之名稱與班級等資料，將有足以識別被害人乙○身分之虞，爰依上開規定就乙○、甲○、丙中學以代號稱之，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人乙○於司法警察調查中所為之陳述，屬被告丙○○以外之人於審判外之言詞陳述，對被告而言屬於傳聞證據，核證人乙○於司法警察調查中所為之陳述內容，與其於偵查及原審以證人身分（因未滿16歲而無庸具結）所為之證言相符，就使用證據之必要性而言，因有偵查及原審之證述，可供替代證據使用，證人乙○於司法警察調查中所為之陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要，被告及其辯護人對此陳述既不同意作為證據，則就證人乙○於司法警察調查中所為之陳述，依法無證據能力。
三、檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用除上述外之其餘傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第38、39頁），本院認此等傳聞證據，其製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述及非供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承於乙○住校期間，擔任學生宿舍5 樓管理員，及於104 年4 月間某日23時許，利用乙○至被告寢室內吃泡麵之機會，以口含住乙○生殖器而對其為性交行為1 次等事實，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：伊於104 年4 月間對乙○為口交行為是經過乙○同意，且未撫摸乙○生殖器，伊並未於104 年5 月間對乙○為口交行為云云。
辯護人則為被告辯以：本件除乙○單方指述外，並無任何補強證據，且被告未對乙○使用強暴、脅迫之手段；
又乙○於案發時均無大聲呼救，亦無抵抗被告並奪門而出之情，於該期間之生活作息、神情形止、習慣仍與平時相同；
再乙○於104年4 月間係自願從宿舍2 樓搬至被告管理之5 樓，若其真遭被告強制性交，自不可能甘冒風險而搬至5 樓，此外，乙○曾贈送1 件衣服給被告，顯見兩人有一定交情，被告與乙○應為合意性交而非強制性交等語。
經查：㈠被告自103 年5 月25日起至104 年5 月12日止，擔任丙中學學生宿舍5 樓管理員，負責管理該樓層住宿學生之生活起居等事項，並知悉住宿在該樓層之乙○係丙中學國中部二年級學生而未滿18歲，且被告於104 年4 月間某日23時許，利用乙○在被告寢室吃泡麵之機會，以口含住乙○生殖器，而對乙○為性交行為等情，業據被告於偵審坦承不諱（見警卷第2 、3 頁，偵卷第6 頁反面，原審卷第18、19頁，本院卷第39頁），核與乙○於偵查及原審證述之情相符（見偵卷第15、16頁，原審卷第54、55頁），是此部分之事實，堪以認定。
㈡被告在其寢室內，趁乙○吃泡麵之機會，前後二次對乙○為強制性交行為之事實，業經乙○於偵查證稱：有段時間伊搬到2 樓住，因為中北部學生要集中管理，2 樓的學長較會欺侮學弟，伊就跟2 樓的學長起衝突，後來伊又搬回5 樓，隔了幾天被告開始找伊去他房間，也是吃東西，又摸伊下體，對伊口交。
伊每次回台北會跟媽媽說生活管理的老師怪怪的，性向好像有問題，後來是學校的輔導主任陳琮仁找伊去問，伊就將事情告訴主任，當天輔導主任就將被告停職。
伊同學陳○菖、林○彰知道被告一直找伊的事，伊跟他們說是吃泡麵，不敢說有發生什麼事，後來被告又找伊去房間時，他們2 人及蘇○昱見伊去了後，就跟著去找被告要泡麵，他們拿了泡麵就回去房間，伊想跟著同學離開，被告不讓伊回去。
因為陳○菖、林○彰是睡在伊的上舖，他們都聊天聊到很晚，他們覺得很奇怪，為什麼被告對伊這麼好，只找伊去，沒有找他們。
伊有跟媽媽說要轉學，每次回去也因為此事跟媽媽吵架，且這種事很難啟齒，伊不知道要跟誰說。
每次要去被告房間，伊就知道會發生這樣的事，所以伊有時會想躲起來，或是用棉被蓋起來裝睡，但是被告都會找到伊，伊有拒絕過被告，但他會搖伊起床，或是用手電筒照伊。
在被告摸伊、口交時，伊都是坐在椅子上，伊會將椅子滑開，但被告還是會過來繼續對伊口交，伊就呆坐在那裡隨便他等語（見偵卷第16、17頁）；
於原審證稱：104年4月間那次是伊從2樓調回5樓（筆錄誤載為4樓），那次在被告房間，當時伊是坐著，好像在等泡麵，被告就脫去伊的短褲、內褲，摸伊下體，對伊口交蠻久的。
伊有抵抗、掙脫，伊有撥開他的頭或推開他，因為椅子有滾輪，伊有將椅子往後挪，已經擺明伊不要這樣，但被告當時就蠻兇的，用很兇的眼神瞪伊，伊看到時蠻怕的。
因為伊之前有被他拿棍子打過，而且因為伊曾經拒絕，後來伊班跟別班比，就有被他處罰的比較重的情形，伊就覺得是否因為伊拒絕而害到班上的人。
而104年5月間發生的情形也是類似，被告在104年4、5月間這2次幫伊口交，並未得到伊的同意，伊雖然沒有用講的，但是伊有用動作表示拒絕。
伊當時沒有呼救，因為伊怕朋友知道會傳遍全校，伊覺得這件事情被其他同學知道很丟臉，伊有跟母親說要轉學等語（見原審卷第53頁反面至第58頁）。
是依乙○於偵查及原審之指證內容，對於被害之地點、方式等經過細節之陳述均一致且明確，參以乙○於原審作證之初，因檢察官將問及被害經過，而有發抖、緊張之情緒反應之情（見原審卷第53頁反面），此乃回憶不堪經歷所會生之情緒反應，且乙○描述本件遭被告強制性交之過程，並無敘及被告有何誇大或不符常理之侵犯行為，難認有何誇飾之情形，倘非乙○親身經歷，實無憑空杜撰上情而虛捏不堪之受害情節，誣指被告入罪之必要，堪認乙○上開所證，並非虛妄。
㈢被告雖僅坦承有於104 年4 月間，以口含住乙○生殖器1 次，而否認於同年5 月間為相同行為，惟被告在丙中學依性別平等教育法相關規定，於104 年5 月28日召開之調查會議中陳述：伊有約乙生（即乙○，下同）到伊房間去，有親密的肢體接觸，包含口交，伊幫乙生口交，共2 次，一次是4 月、一次是5 月，發生口交的行為，兩次都一樣在椅子上，兩次都有射精等語，有丙中學104 年7 月9 日○輔字第1040000131號函附性別平等教育委員會104 年6 月24日序號838309號案調查報告書在卷可稽（置於偵卷第43頁彌封袋），是被告在丙中學性別平等教育委員會調查會議中業已承認於104年4 月、5 月間分別以口含住乙○生殖器各1 次。
查被告身為丙中學之宿舍管理員，因涉嫌對所管理之住宿學生有性侵害行為而遭調查，此事牽涉其個人是否可繼續受聘在丙中學擔任宿舍管理員一職，甚至是否會受司法單位之追訴、審判，被告在上開調查會議中，就所陳內容，當力求謹慎，甚且避重就輕，對於自己未為之行為，實無自撰情節而自陷犯罪之可能，況丙中學召開上開調查會議之時間，距離本件案發時即104 年4 月、5 月甚近，被告斷無可能僅因記憶錯誤而為上開陳述。
是被告在丙中學性別平等教育委員會調查會議中之所述，核與證人乙○上開指證被告前後2 次以口含住乙○生殖器之情相符，自足採為對被告不利認定之依據，基此，堪認乙○所為被告於104 年4 月間、同年5 月1 日至11日間某日，在被告寢室，分別以口含住乙○生殖器，而為性交行為各1 次之指證為真。
㈣刑事案件中之補強證據，通常係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。
又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形。
若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之參照推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人案發當時或事後所生之影響，難謂亦屬傳述自被害人，實已等同證人陳述其所目睹被害人當時之情況，而屬適格之補強證據。
而查：⒈證人甲○於偵查證稱：乙○調回5 樓宿舍後，每次回台北都跟伊說要轉回台北，甚至會恨伊為何送他到丙中學就學，後來有次乙○打電話給伊說他受不了了，說被告都會找他到被告房間吃泡麵，吃完會一直摸他下體，伊馬上打電話給導師通報上去，被告就被停職了等語（見偵卷第18頁）；
證人即丙中學輔導老師南鳳瑋於偵查證稱：甲○有跟伊聯絡，說乙○回家後常說要轉學，情緒不好，說不出原因，但有說與被告有關，後來甲○直接打電話給伊，說被告是不是對乙○有不恰當的行為，伊向甲○說要從性平的管道處理，當天伊請被告停止職務，但沒有告訴他原因，當時他還以為是對學生體罰被檢舉，伊進丙○○的寢室查看，因為在生活老師寢室內都有裝監視器，伊等查看時，監視器的線路被拔掉，就無法監錄，伊等就成立調查小組。
乙○沒有跟同學、老師求援是因為被告對學生很好，除了這件事之外，乙○覺得被告也算一個好老師，但是不能接受被他性侵害，乙○認為說出這件事很丟臉，怕被別人笑，也怕害到被告等語（見偵卷第33、34頁）；
證人即丙中學輔導主任陳琮仁於偵查證稱：伊接獲乙○不適應的訊息就請乙○來談，伊問他在宿舍是怎麼了、有何不適應、哪裡不舒服，剛開始他沒有講得很清楚，只說真的不舒服，想要轉學，伊追問乙○何原因，最後他才說在宿舍老師有對他做一些性方面的行為，之後伊就交給南鳳瑋去調查，然後開始開性平會，被告一開始被停職時，並不清楚原因，認為他是管教學生的問題被處分等語（見偵卷第35、36頁），並有上開丙中學函附性別平等教育委員會調查報告書在卷可稽。
證人甲○、南鳳瑋、陳琮仁對於乙○先向甲○表示想轉學，經甲○向校方反應而將被告停職之過程，與乙○所證之情相符，而甲○為乙○之母；
南鳳瑋、陳琮仁乃乙○就讀學校之輔導老師、輔導主任，本件查知過程係甲○經乙○主動告知遭被告撫摸下體，南鳳瑋、陳琮仁獲知後由校方依性別平等教育法相關規定開啟調查程序。
是證人甲○、南鳳瑋、陳琮仁上開證述，核與乙○所證及彼此互動之情相符，並與學校老師獲知犯罪資訊應為之反應一致，自堪採信。
本院衡以本件案發時乙○就讀丙中學二年級下學期，亦即乙○在丙中學就讀已近2 年，應已相當習慣在丙中學求學之生活，參以乙○曾在丙中學2 樓宿舍與學長起衝突，乙○當時應對之舉為更換宿舍樓層，並未有轉學之意，堪認乙○之所以於就讀丙中學近2 年後向甲○提出轉學之要求，容係因遭遇相較於與學長起衝突更為嚴重而無法解決之問題。
況乙○一開始就被告對其所為之行為，尚有隱瞞甲○之情，經由校方介入後，乙○始訴說被害經過，則乙○本無追究被告之意，僅欲以轉學而避免再次受侵害，直至丙中學依法組成性別平等教育委員會受理調查後，乙○乃指證被告對其為強制性交犯行，依本案查知歷程以觀，乙○並無虛偽陳述被害經過之必要，倘乙○未確實經歷遭被告強制性交之情，實無動機起念轉學並向甲○、南鳳瑋、陳琮仁陳述被害經過，故甲○、南鳳瑋、陳琮仁所證本案查知過程，自足以補強乙○上開指訴之真實性。
⒉證人即乙○同學蘇○昱於偵查證稱：有發現被告特別喜歡找乙○，被告對乙○蠻好的，有時會找乙○去被告的寢室，有時也會給乙○吃東西，乙○說去被告那裡吃泡麵，有時伊等在聊天時聊的很開心，講到被告時，乙○就變得沉默等語（見偵卷第28頁）；
證人即乙○同學陳○菖於偵查證稱：被告來當舍監一陣子之後，就常找乙○去他的寢室，被告在關燈睡覺後，會來找乙○，如果乙○不理他，被告會用手電燈照他是不是睡覺，當時伊還沒有睡，所以有看到，因為被告進來都會在乙○的耳朵旁邊叫他名字，是很小聲的，乙○就會起來跟被告去，乙○說被告找他去寢室是去吃東西，就伊所知，被告在伊班上只會找乙○等語（見偵卷第29頁）；
證人即乙○同學林○彰於偵查證稱：乙○搬到5 樓沒有多久，被告也來當舍監，有一天乙○說他肚子餓，伊跟陳○菖與乙○3 人一起去被告寢室，說乙○肚子餓了，被告有煮麵給伊3人吃，被告之後就會每天來寢室問乙○有無肚子餓，不然就是叫乙○去他寢室，通常都是晚上11點多，被告會進來寢室小小聲叫，如果乙○不理，被告就會用手電燈照他眼睛，因為伊睡在乙○的正上面，床有一個縫，伊會往下看，看到下舖有燈光，就看到被告在跟乙○講話，過沒有多久，他們就會出去寢室，伊跟陳○菖都會以為他是去被告寢室吃東西等語（見偵卷第31頁）。
蘇○昱、陳○菖、林○彰係與乙○居住在同寢室之同學，其等所觀察被告與乙○之互動過程，自屬可採，堪認被告有特意以吃泡麵為由要求乙○至被告寢室之舉，此情即與乙○所證被告對其為強制性交行為前，會以吃泡麵為由要求乙○至被告寢室之情相符，亦足以補強乙○上開指訴之真實性。
㈤被告雖以前詞置辯，惟查：⒈被告業在丙中學性別平等教育委員會調查會議中坦認於104年4 、5 月間，以口含住乙○生殖器而，為性交行為各1 次之事實，並於偵審中坦認於104 年4 月間以口含住乙○生殖器而為性交行為1 次之事實。
而證人甲○、南鳳瑋、陳琮仁所證聽自乙○述說之被害事實，既非自己親見、親聞，而僅為轉述之傳聞證據，不具證據能力，自不得以之作為認定犯罪事實之依據。
然證人甲○、南鳳瑋、陳琮仁於偵查所證其他客觀事實（諸如乙○反應欲轉學；
得知乙○被害後即依法開啟調查程序），係證人甲○、南鳳瑋、陳琮仁自己親身經歷。
又證人蘇○昱、陳○菖、林○彰所證，可認被告有特意以吃泡麵為由要求乙○至被告寢室之舉；
且丙中學性別平等教育委員會調查報告書得以證明被告審判外自白於104 年4、5 月間對乙○為性交行為各1 次，及證人甲○、南鳳瑋、陳琮仁所證如何得知乙○遭被告侵害、嗣後處理方式等情為真。
是被告於審判外所為不利於己之供述、證人甲○、南鳳瑋、陳琮仁、蘇○昱、陳○菖、林○彰關於其親身經歷事實之所證，及丙中學性別平等教育委員會調查報告書，自可與乙○之證述互為搭配而為補強，而得佐證乙○所為不利被告指證之真實性，經本院綜合判斷，該等證據均足為乙○上開指證之補強證據，並據此認定本案犯罪事實，而逐一說明如前，辯護意旨認本件僅有乙○之單一指述，而無補強證據，尚非可採。
⒉按刑法第221條所稱「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。
查乙○堅稱被告違反其意願而撫摸其生殖器及以口含住其生殖器，且案發時曾有撥開、推開被告，並將椅子往後挪之舉，已然以此等肢體動作向被告表示拒絕之意，均如上述。
又乙○迭稱其性傾向是喜歡女性，當時有交女朋友了等語（見偵卷第17頁，原審卷第52頁反面、53頁），是乙○所述，其個人性傾向方面係喜愛女性，對於男性並無偏好，核與證人甲○於偵查證稱：乙○國小四年級就交女友，還會親嘴，所以伊才送他到丙中學就讀等語（見偵卷第19頁）相符，且證人蘇○昱、陳○菖、林○彰於偵查均證稱：沒有跟被告講過乙○喜歡跟其他男同學摸來摸去或會幫其他人打手槍的事，同學晚上睡同一張床，只是在聊天、乙○跟伊等不會有身體上的接觸，最多就是勾肩搭背而已，不會有性方面的接觸，沒見過乙○與其他男同學有奇怪的舉動，都很正常、乙○與伊等沒有性方面的接觸，也沒有見過乙○與其他同學有異常的接觸等語（見偵卷第27頁至第32頁）。
乙○既喜歡女性，且其與被告差距近26歲，彼此為學校宿舍管理員與住宿學生之關係，無任何連結因素可認乙○願意與被告發生性交行為，況若乙○同意被告以口含住乙○生殖器，其何須撥開、推開被告且將椅子往後挪，適足認乙○不同意被告以口含住乙○生殖器，被告所為顯已違反乙○意願甚明。
⒊依卷證資料所示，乙○主張遭被告侵害之次數甚多，至少超過2 次以上，於其搬至宿舍2 樓居住前即已遭被告侵害，僅因其他查無適合之補強證據，而起訴2 罪。
乙○後因在宿舍2 樓與學長起衝突而搬回宿舍5 樓，斯時其雖會擔心再遭被告侵害，仍因該樓層均為同年級同學居住，且心想說被告是否會改變等情，業據乙○證述在卷（見原審卷第56頁反面），是乙○搬至宿舍2 樓係配合校方規定，後因與學長起衝突而搬回同年級同學居住之宿舍5 樓，應屬合理作為，若其後被告對乙○未再為侵害行為，乙○恐就此隱忍不發，然因被告於104 年4 月起故態復萌，終使乙○不再隱忍而向甲○訴說遭被告侵害，並進而吐露被告犯行。
以此歷程衡之，乙○固自宿舍2 樓搬回5 樓，此係因其居住在宿舍2 樓期間未遭被告侵害，且單純以為不會再遭被告侵害，核與依乙○年紀所會考慮之點相符，故乙○搬回宿舍5 樓，與乙○是否同意被告以口含住乙○生殖器，乃不相干涉之二事，被告徒以乙○願意搬回宿舍5 樓即認被告以口含住乙○生殖器未違反乙○意願，自不足採。
⒋妨害性自主犯罪之被害人，於遭侵害後反應不一而足，被害人與加害者間之關係如何、當時所處之情境（例如：被害人所面對之加害人體型、權利或對情境掌控優勢等）、被害人的個性、被害人對於被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境如何（例如：被害人為求保命而不敢聲張，或是擔心遭受鄰居親友異樣眼光），均會影響被害人遭性侵害後之反應，要非所有妨害性自主犯罪之被害人均會有相同之反應。
查乙○證稱未於案發當時呼救或極力反抗，係因被告很兇、畏於被告對住宿學生在生活管理事項上有予以處罰之權力等語，且證人南鳳瑋、陳琮仁均證述被告自以為係因管教、體罰學生而遭停止職務等語（見偵卷第33、36頁），堪認被告管教學生之方式較為嚴厲，則乙○案發時年僅14歲、思慮本屬淺薄，對有關性方面之認知更屬不足，在被告嚴厲管教且伴以體罰之作風下，乙○下未敢大聲呼救或極力反抗，甚至因認為丟臉而不敢向他人傾訴，乙○並因為免他人發現，遭被告侵害後所表現出之生活作息、神情形止、習慣均與平時相同，應屬其個人意願之展現，吾人自應予以尊重，若謂遭性侵害者必大張旗鼓向外張揚，始與常情無違，已然陷入性侵害犯罪之迷思中，自難以因乙○出於各該考量而未向外界求救，即逕認乙○所為遭被告強制性交之指訴為虛偽不實。
此外，乙○固曾贈送衣服予被告，然乙○於原審證稱贈送衣服係案發前為之等語（見原審卷第58頁反面），是難以乙○於本件案發前贈送衣服予被告之單一事實，採為對被告有利認定之依據。
㈥綜上所述，被告所為二次對乙○強制性交犯行，業據乙○證述明確，並有甲○、南鳳瑋、陳琮仁、蘇○昱、陳○菖、林○彰之證述及丙中學性別平等教育委員會調查報告書可資補強。
被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文，準此，被告以口含住乙○生殖器，自屬對乙○為性交行為無訛。
又被告為64年12月29日生，其為本件犯行時，已年滿20歲，為成年人；
乙○係90年3 月生，有卷附真實姓名對照表在卷可稽，其於本案發生時為12歲以上未滿18歲之少年，且就讀丙中學國中部二年級，被告身為丙中學學生宿舍管理員，對於乙○之年齡自然知之甚詳。
㈡被告本件以口含住乙○生殖器，而對乙○為性交前，未得乙○同意，乙○並出手撥開、推開被告，且將椅子往後挪以示拒絕之意，被告乃以兇惡眼神瞪視乙○，使乙○不敢反抗，顯然被告所為已妨害乙○「性自主決定」之意思自由甚明，是核被告所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。
被告所犯此罪，對於成年人故意對少年犯罪，係就個別特定之要件而為加重處罰，已就該罪之基本類型變更成另一獨立之罪名，自屬刑法分則加重之性質。
又被告就本件強制性交過程中，以手撫摸乙○生殖器之所為，屬性交之階段行為，不另論罪。
被告就所犯成年人故意對少年犯強制性交罪，共2 罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢至刑法第221條之強制性交罪，與刑法第228條之利用權勢或機會性交罪，均係以描述違反被害人意願之情境為要件之妨害性自主類型，有別者，僅止於程度上之差異而已。
亦即，前者之被害人被定位為遭以強制力或其他違反意願之方法壓制，因此不敢反抗或不得不屈從；
後者之被害人則被界定在陷入一定的利害關係所形成之精神壓力之下，因而隱忍並曲意順從。
具有刑法第228條身分關係之行為人，因與被害人之間存有上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會，往往使被害人意願之自主程度陷入猶豫難抉，不得不在特殊關係所帶來的壓力下而配合行為人之要求。
從而，有此身分關係之行為人對於被害人為性交之行為，究竟該當於強制性交罪名，抑或是利用權勢或機會性交罪名，端視被害人是否尚能有衡量利害之空間為斷。
行為人所施用之方法，已足以壓抑被害人之性自主決定權者，固應逕依刑法第221條之規定處斷，惟若行為人係憑藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不順從之情形，則應成立刑法第228條之罪名（最高法院103 年度台上字第2228號判決要旨參照）。
本件被告經乙○明示拒絕後，仍以兇惡眼神瞪視乙○並執意撫摸乙○生殖器及以口含住乙○生殖器，顯係以違反乙○意願之方法而對乙○為性交行為，自無從論以刑法第228條第1項之利用權勢或機會性交罪，併此敘明。
三、對原判決之上訴說明原審據以論處被告罪刑，固非無見。
惟查，量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。
按刑罰之適用，乃對被告侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為處分。
倘量刑過輕，確對被告易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意；
惟量刑過重，則易致被告怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功，即殺戮亦不足以服其心。
因此，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。
又定執行刑除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。
被告對乙○為強制性交犯行，固值非難，然被告所為係撫摸乙○生殖器及以口含住乙○生殖器，其未積極侵入乙○身體各部位，且過程中並未對乙○施以刑法第221條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等非法方法，其犯罪情節乃較一般強制性交犯行為輕。
至被告雖否認犯罪，惟其業已坦認部分犯行，此乃為被告訴訟上權利之正當行使，況依被告所辯，難認有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，自不得徒以被告否認犯罪即據為從重量刑之因素。
是原判決就被告所犯成年人故意對少年犯強制性交罪，分別量處有期徒刑4 年6 月、5 年6 月，並定應執行有期徒刑9 年，尚難謂完備周詳，其所宣告之刑即欠妥適。
被告否認犯罪而提起上訴，惟相關論罪及證據取捨之理由，均已詳敘如前，被告執上開辯解所為上訴，並無理由。
至被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、科刑 ㈠審酌被告身為學生宿舍管理員，理應善盡職責督導乙○生活作息，然卻為逞私慾，而為上開犯行，對乙○性自主決定權及身心健全成長發展影響甚鉅，且破壞一般人對於校園環境安全之信賴，惟考量被告非以強暴、脅迫方式為本件犯罪，且犯行侵害程度非重，被告坦認部分犯行及未與乙○和解或為任何賠償之犯後態度，暨考量被告自述專科肄業之智識程度，曾任職飯店主管、現無業，未婚，與母親、姐姐同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈡按刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，且數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。
本院審酌本件被告所犯成年人故意對少年犯強制性交罪共2 罪，其犯罪時間係在1 個月內為之，且犯罪地點相同、對象為同人、犯罪手段尚稱平和，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告定其應執行之刑為有期徒刑7 年6 月。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第221條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李璧君
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
還沒人留言.. 成為第一個留言者