臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,聲再,17,20170515,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 106年度聲再字第17號
再審聲請人
即受判決人 陳如玲
上列聲請人因毒品案件，對於本院105 年度上訴字第777 號，中華民國105 年11月30日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院105年度訴字第153 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵緝字第1624號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以： ㈠原確定判決認定少年李○宇等人係於民國（以下同）103 年11月20日前往聲請人住處向聲請人購買愷他命當場施用，然查：⒈聲請人於103 年11月20日凌晨0 時10分時並不在聲請人之小港區住處，此情有聲請人（於FB上之署名為：陳雷工）於FB上面之PO文及親友留言回應內容可證。

⒉103 年11月19日晚上11點多，聲請人協同友人謝○音至小港區金府路之「九月紅茶冰」（24小時經營）找友人陳○青聊天，聲請人及友人謝○音迄至隔日即11月20日凌晨3 點多才從「九月紅茶冰」離開，聲請人自無可能於103 年11月20日凌晨0 時10分於聲請人之小港住處販售毒予少年李○宇等人，此有證人謝○音及陳○青可以證明。

⒊聲請人於103 年11月20日凌晨時曾抒發心情留言：「在你落魄時有誰能伸手拉你一把，在你有錢時，哪個不是緊緊抓住你，等到又是落魄時，還不是一腳踢開SAY 掰掰。」

（證二），當時亦有多名友人回應，其中留言者之一之「李○溱」為聲請人之親妹妹（從母姓），亦曾於11月20日2 時30分留言：「我一直都在，啾咪。」

，及2 時48分留言「愛我！我要上去唱歌給妳們聽。」

、2 時49分留言「愛我就要包容我的一切。」

、2 時53分留言「啊捏，要你聽我唱歌就是極限喔，再見。」

，後來妹妹（留言當時係位於聲請人住處之2樓）於上開留言後隨即至住家3 樓（聲請人之房間）找聲請人，卻發現只有聲請人之同性伴侶謝○芯在聲請人家的3 樓房間，亦足以證明聲請人於11月20日凌晨2 點多時根本尚未回到家，此有證人李○溱、謝○芯可以證明。

⒋又聲請人於103 年11月20日凌晨除上開PO文外，當時於「九月紅茶冰」曾與友人謝○音及陳○青玩猜字遊戲，當時有一字無法得知其拼音，故將該字之照片PO在FB上面，並留言：「有誰知道這什麼字？」（證三）。

當時針對該筆PO文內容，亦有多名友人留言回應，此可觀諸聲請人PO文之時間及友人留言之時間自103 年11月20日凌晨3 點多起，益可證明聲請人實不可能於11月20日凌晨0 時10分在聲請人住處與少年等施用毒品或販售毒品。

⒌由上開聲請人於103 年11月20日之PO文及留言，及證人謝○音及陳○青、李○溱等人，均足以證明原確定判決認定聲請人於103 年11月20日凌晨0 時10分左右於聲請人住處販售毒品予少年李○宇等人，顯與上開證據資料不相符合。

聲請人於判決事實欄所載之103 年11月20日凌晨根本不在聲請人住處，少年李○宇等人根本不可能於上開時點至聲請人住處與聲請人為交易毒品行為，是原確定判決犯罪事實之認定顯然有誤，聲請人雖曾於一審時供稱少年李○宇等人於判決事實欄所載時間，有共同前往聲請人住處之事實，然應係聲請人因時間久遠而記憶錯誤所致，聲請人於判決後翻找103 年11月20日之行蹤後，才發現103 年11月20日凌晨0 時10分左右聲請人根本不在家，自無從與少年李○宇等人在住處施用毒品及交易毒品之可能。

原確定判決逕以少年李○宇於103 年11月21日前往少年隊製作筆錄之前一日即103 年11月20日認定為本件聲請人販毒之犯罪時間，顯與上開證據資料不相符合，自無可採。

㈡綜上，由上開判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌之證人謝○音及陳○青、李○溱、謝○芯及聲請人及友人等於FB上面之PO文及留言，不論係單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷，均足以證明聲請人於103 年11月20日根本不可能販售毒品予少年李○宇等人，即足以動搖原確定判決認為係聲請人販售毒品予少年李○宇等人而為有罪判決之事實，足認上開新證據客觀上已足以動搖原審確定判決所認定之事實，自應准許再審之聲請，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審云云。

二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；

第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，民國104 年2 月4 日修正公布，於同年月6 日施行之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。

揆其修正意旨，乃放寬聲請再審之條件限制，所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。

惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。

倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。

又再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。

修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定，放寬再審之條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。

申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。

但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。

至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。

從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地。

三、經查：㈠聲請人經本院105 年度上訴字第777 號判決認其犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，並經最高法院以106 年度台上字第636 號判決駁回被告（即聲請人）之上訴，而判處罪刑確定，本院就認定聲請人犯罪及證據取捨之理由，詳述所憑之依據及得心證之理由，有本院及最高法院前開判決書、前案紀錄表附卷可憑。

㈡原確定判決理由欄敘明：「證人吳○豪、李○宇及葉○倫於事實欄所載時間（即103 年11月20日凌晨0 時10分許），有共同前往被告上開住處之事實，業據被告（即聲請人）於原審審理供承不諱，核與證人吳○豪於警詢證稱：葉○倫打電話給被告，說我與葉○倫、李○宇一起去找被告，我們三人到被告家時，被告叫我們上3 樓等語（警一卷第33頁）、於偵訊時證稱：我跟李○宇、葉○倫於上開時間有一起去被告家等語（偵一卷第16頁及其背面）；

證人李○宇於偵訊時亦證稱：我與吳○豪、葉○倫於上開時間一起去被告家等語（偵一卷第17頁及其背面）；

證人葉○倫於警詢證稱：我與李○宇、吳○豪於上開時間有一起去被告住處等語（警一卷第22頁），互核其等證述悉相一致，再參以證人吳○豪、李○宇於原審審理均證稱上開時間前往被告住處後，渠等再共同前往葉○倫住處，翌日因員警到葉○倫住處尋找中輟生，而被帶到少年隊製作筆錄等語（原審卷第95頁、第100 頁及其背面）。

查該次證人李○宇前往少年隊製作筆錄之日期係103 年11月21日，業據員警於104 年1 月19日詢問李○宇時提示供其辨認無訛，有該次警詢筆錄在卷可憑（警一卷第27頁），堪認其等所指前往被告住處之日期，係李○宇於103 年11月21日前往少年隊製作筆錄之前一日即103 年11月20日，應堪認定。」

等情。

則原判決依據被告（即聲請人）於原審之供述、證人吳○豪、李○宇及葉○倫等人上述警訊及偵查中之證述，及證人吳○豪、李○宇等上開時間前往被告（即聲請人）住處後，渠等再共同前往葉○倫住處，翌日因員警到葉○倫住處尋找中輟生，而被帶到少年隊製作筆錄等之時間推算，而確定被告（即聲請人）係於103 年11月20日凌晨0 時10分許，販賣第三級毒品予李○宇及葉○倫等人，原判決認定該事實，並未違反經驗法則及論理法則。

且再審聲請人於上開案件警訊、偵查、原審及本院審理時均未爭執本案犯罪時間，即103 年11月20日凌晨0 時10分許不在其上開住處，並於原審供稱「我沒有提供他們毒品，也沒有賣給他們，11月20日，他們有去我那裡」等語（見原審卷第85頁背面），於本院審理時雖否認販賣毒品，而由辯護人代為陳述之意旨，亦僅爭執「吳○豪於原審講到當天有帶毒品到被告家，看到李○宇、葉○倫拿錢，但他不知道這錢是要買毒品，還是要還錢的，則究竟是3 個人或是2 個人向被告買毒品，及出資額之陳述亦不一致，是否購成買賣毒品，及有無交付毒品」等語（見本院卷第56頁），並未提及聲請人並未在場；

且迄上訴最高法院亦僅爭執該判決是否違背法令，亦未爭執聲請人不在犯罪現場，亦有上訴理由狀足憑。

㈢聲請意旨以：「103 年11月19日晚上11點多，聲請人協同友人謝○音至小港區金府路之『九月紅茶冰』（24小時經營）找友人陳○青聊天，聲請人及友人謝○音迄至隔日即11月20日凌晨3 點多才從『九月紅茶冰』離開，聲請人自無可能於103 年11月20日凌晨0 時10分於聲請人之小港住處販售毒予少年李○宇等人，此有證人謝○音及陳○青可以證明。」

及「聲請人於103 年11月20日凌晨時曾抒發心情。

於FB（署名為：陳雷工）上面之PO文及留言：『在你落魄時有誰能伸手拉你一把，在你有錢時，哪個不是緊緊抓住你，等到又是落魄時，還不是一腳踢開SAY 掰掰。』

等語，當時有多名友人回應，其中留言者之一『李○溱』為聲請人之親妹妹（從母姓），曾於11月20日2 時30分留言：『我一直都在，啾咪。

』，及於2 時48分留言『愛我！我要上去唱歌給妳們聽。』

、2 時49分留言『愛我就要包容我的一切。』

、2 時53分留言『啊捏，要你聽我唱歌就是極限喔，再見。』

，後來妹妹（留言當時係位於聲請人住處之2 樓）於上開留言後隨即至住家3 樓（聲請人之房間）找聲請人，卻發現只有聲請人之同性伴侶謝○芯在聲請人家的3 樓房間，足以證明聲請人於11月20日凌晨2 點多時根本尚未回到家」云云。

惟查：聲請人該PO文及留言僅標示日期「103 年11月20日」，並無時間及地點之記載，雖李○溱分別於當日2 時30分、2 時48分、2 時49分、2 時53分有上述留言，惟該留言時間，均非證人吳○豪、李○宇、葉○倫等人證述向聲請人購買第三級毒品之時間，即當日凌晨0 時10分許，是聲請人上開PO文及留言，及李○溱上開回應留言，均不足以否定聲請人於103 年11月20日凌晨0 時10分許，在上開住處販賣第三級毒品之行為。

至李○溱於上開回應留言後是否隨即至聲請人該住家3 樓房間找聲請人，及僅聲請人之同性伴侶謝○芯在聲請人該住家3 樓房間等情，是否屬實，此僅足以證明聲請人於當日凌晨2 點多時，未在該住家3 樓，尚不足以證明聲請人於103年11月20日凌晨0 時10分許之行蹤，是證人李○溱、謝○芯2 人所能證明者，僅係證明聲請人當日凌晨3 時許不在該住處，並不足以推翻原確定判決所認定聲請人於當日凌晨0 時10分許販賣第三級毒品之事實。

又聲請人上述抒發心情，於FB（署名為：陳雷工）上面之PO文及留言，其上並無時間及地點之記載，而由該留言第1 位回應者林○卉之回應時間為10 3年11月20日1 時11分，及最後1 位回應者謝程羽之回應時間為同日3 時34分，其間聲請人並以「陳雷工」署名與回應者交談，有聲請人所提出該留言及回應者回應內容紀錄在卷足憑，則倘聲請人於「103 年11月19日晚上11點多，與友人謝○音至小港區金府路之『九月紅茶冰』找友人陳○青聊天，迄至隔日即11月20日凌晨3 點多才從『九月紅茶冰』離開」云云，何以尚能於當日1 時11分至3 時34分，以上述PO文及留言與友人抒發心情及回應友人之留言，兩者顯相互矛盾。

又聲請人該PO文留言及與回應友人交談之時間，有聲請人所提出上開紀錄足憑，此乃事實，適足以顯示聲請人於該段PO文留言及回應友人之交談時間其2 小時23分內，並未與陳○青等人於『九月紅茶冰』內聊天。

是聲請人以「103 年11月19日晚上11點多，與友人謝○音至小港區金府路之『九月紅茶冰』找友人陳○青聊天，迄至隔日即11月20日凌晨3點多才從『九月紅茶冰』離開」云云，不惟與其於警訊、偵查、原審及本審理時始終供承於上述犯罪時間在場之供述，相互歧異，而由聲請人確於上述該段PO文留言及回友人交談時間觀之，聲請人自不可能於同時與友人謝○音等人在「九月紅茶冰」聊天，是聲請人此部分陳述即與事實不符。

㈣聲請意旨又以：「聲請人於103 年11月20日凌晨除上開PO文外，當時於『九月紅茶冰』曾與友人謝○音及陳○青玩猜字遊戲，當時有一字無法得知其拼音，故將該字之照片PO在FB上面，並留言：『有誰知道這什麼字？』。

當時針對該筆PO文內容，亦有多名友人留言回應，此可觀諸聲請人PO文之時間及友人留言之時間自103 年11月20日凌晨3 點多起，益可證明聲請人實不可能於11月20日凌晨0 時10分在聲請人住處與少年等施用毒品或販售毒品。」

云云。

惟查：聲請人該留言：「有誰知道這什麼字？」，亦僅有日期「2014年11月20日」之記載，並無時間之記載，聲請人該留言後第1 位回應者，係於「2014年11月20日3 時44分」，此有聲請人所提出該留言在卷足憑，而此則聲請人「拼音」留言之第1 位回應者之回應時間為當日3 時44分，則倘聲請人果真與謝○音及陳○青等人玩該猜字遊戲，亦係在當日凌晨3 點34分以後，此自不足以排除聲請人於當日凌晨0 時10分許，不在該販毒現場之證據。

㈤綜上所述，聲請再審意旨所指上述事證，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之確定性、顯著性或明確性要件。

從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。

據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
書記官 謝佳育