臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上易,733,20190313,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第733號
上 訴 人
即 被 告 陳悅芳


選任辯護人 唐治民律師
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度易字第260 號，中華民國107 年8 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第116 號、106 年度偵字第1542號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳悅芳係高雄市○○區○○街000 號2 樓「大妹熱炒」（即大妹小吃部）之負責人，明知不得僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作，竟基於僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可工作之犯意，分別為下列行為：㈠自民國（下同）105 年9 月17日後某日起至同年11月11日止，僱用以觀光名義入境，而未持有工作證之大陸地區人民黃灼棟，在「大妹熱炒」店內，從事未經主管機關許可之坐檯、陪酒工作。

嗣經警於105 年11月11日21時40分許至「大妹熱炒」臨檢，而查悉上情。

㈡另自105 年11月10日後某日起至同年12月8 日止，僱用以探親名義入境，而未持有工作證之大陸地區人民張燕清，在「大妹熱炒」店內，從事未經主管機關許可之坐檯、陪酒工作。

嗣經警於105 年12月8 日23時33分許至「大妹熱炒」臨檢，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、證人黃灼棟、張燕清於警詢之陳述，均無證據能力：㈠按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2 規定，始例外認為有證據能力。

如證人僅於警詢為陳述，而嗣後未於法院審判中到庭證述，即無證人於警詢之陳述與法院審判中之陳述不符的情形存在，則證人於警詢之陳述，並不符合刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞證據例外之規定，而無傳聞法則例外規定之適用，如當事人復爭執證人於警詢陳述之證據能力，主張無證據能力，則證人於警詢之陳述，即不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。

㈡查證人黃灼棟、張燕清等人，僅於警詢中為陳述，嗣後未於法院審判中到庭為證述，而無「警詢之陳述與審判中不符」之情形，證人黃灼棟、張燕清於警詢之陳述，既並不符合刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞證據例外之規定，自無傳聞法則例外規定之適用，上訴人即被告陳悅芳（下稱被告）及其辯護人復爭執並主張證人黃灼棟、張燕清等人於警詢中之陳述無證據能力，依前開說明，證人黃灼棟、張燕清於警詢中之證述，並無傳聞證據例外之情形，均應認無證據能力。

惟被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。

故證人黃灼棟、張燕清等人於警詢中之陳述，雖無證據能力，然仍可將其等於警詢之陳述，資為彈劾、減損被告及其他證人所為辯解或陳述之證明力，合先敘明。

㈢次查，證人張燕清於105 年12月9 日之警詢筆錄內容，經被告及其辯護人聲請勘驗張燕清於105 年12月9 日警詢之錄音光碟結果，確有如下之問答：「（光碟時間01：09：39～01：09：41）張燕清答：我在大阿姨店裡幫忙阿。

（光碟時間01：09：15～01：09：17）張燕清答：我阿姨那邊幫忙賣。

（光碟時間01：22：15～01：22：20）警察問：你在哪裡上班？張燕清答：在我大阿姨那裡阿。

（光碟時間01：23：05～01：23：20）張燕清答：是「曾雅芳」喔，不是『曾雅英』。

警察問：『芳』喔？張燕清答：是阿，是大阿姨。

警察問：『曾雅芳』？張燕清答：嗯。

警察問：不早講，這樣要改很多了。

張燕清答：上面那邊是曾雅英了啦。」

等內容，以上已載明於本院108 年2 月27日審理筆錄附卷可稽（本院卷第94頁正、反面），則證人張燕清於105 年12月9 日之警詢筆錄內容，未記載或記載內容與上開勘驗結果不符部分，自應以上開勘驗結果之內容為準，併予指明。

二、警方取得證人黃灼棟手機上LINE通訊軟體畫面之程序合法，得為證據：㈠按可為證據或得沒收之物，得扣押之。

對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133條第1項、第3項分別有明定。

查本案警方於105 年11月11日21時40分許至大妹熱炒店臨檢，發現證人黃灼棟自大妹熱炒店後門走出，且持觀光名義之入境許可證，疑似有違法打工情事，而將黃灼棟帶回派出所調查，在製作警詢筆錄之前，警方為確認黃灼棟持用手機內有無與大妹熱炒店客人之對話內容紀錄，在徵得黃灼棟之同意後，請黃灼棟交出手機供警方檢視內容，隨後再開始調查製作警詢筆錄等情，業據證人即承辦警員涂明宗、周爾知於原審審理時證述明確（見原審易字卷第113-115 、166 頁）；

本件警方係於臨檢後發現大妹熱炒店有疑似違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，於帶證人黃灼棟回警所調查時，黃灼棟應員警之要求，而自行交出手機予警方，並非警察對黃灼棟實施搜索而扣押黃灼棟手機，此觀本案全卷均無警方對證人黃灼棟搜索扣押手機而取得LINE通訊軟體畫面等而據以製作附卷之相關搜索扣押筆錄等書面資料即明。

被告及其辯護人主張警方對黃灼棟進行違法搜索並扣押手機強取手機上LINE通訊軟體畫面，認此部分證據，無證據能力云云，容有誤會，而不可採。

㈡至於，被告及其辯護人主張警察對證人黃灼棟詢問製作警詢筆錄之時，有咆哮、拍桌、威嚇、辱罵等不正訊問之情事，固經本院播放勘驗被告陳悅芳於105 年11月12日警詢之錄音光碟，確有錄到在一旁對證人黃灼棟進行詢問、製作警詢筆錄之警察人員，對證人黃灼棟之回答，以不耐煩而大聲咆哮、大聲質問、拍桌、大罵王八蛋、大聲斥責、大聲高亢質疑證人等情形，以上勘驗內容已載明於本院108 年2 月15日準備程序筆錄附卷可憑（本院卷第76至79頁）；

惟本院播放勘驗上開警詢錄音，既未發現有任何警察人員要求證人黃灼棟交出手機給警方查閱手機內LINE通訊軟體畫面之對話內容，更遑論上開警詢錄音內容，有警察強迫、命令、威嚇、利誘或其他不正方法、強行證人黃灼棟交出手機之對話情節，且詳閱卷附之第一、二次證人黃灼棟警詢筆錄（警一卷第6 至7 、9 至10頁），亦無警察於警詢過程中要求或命證人黃灼棟交出手機之記載，依上開各事證，尚無從證明警察於對證人黃灼棟進行調查詢問、製作警詢筆錄時，有以強迫、威嚇、利誘或其他不正方法，強命證人黃灼棟交出手機之事實，易言之，上開本院勘驗被告陳悅芳於105 年11月12日警詢之錄音光碟結果，縱可明確證明警察對證人黃灼棟進行詢問製作警詢筆錄時，有上開不正詢問之事實，然依勘驗結果，顯尚無任何證據足以推翻證人即承辦警員涂明宗、周爾知於原審審理時所證稱其等係在對證人黃灼棟進行調查詢問、製作警詢筆錄之前，為確認黃灼棟持用手機內有無與大妹熱炒店客人之對話內容紀錄，在徵得黃灼棟之同意後，請黃灼棟交出手機供警方檢視內容，隨後再開始調查製作警詢筆錄乙節，為虛偽不實之證述甚明。

被告及其辯護人徒以被告陳悅芳於105 年11月12日之警詢錄音光碟，確有錄到在一旁對證人黃灼棟進行詢問、製作警詢筆錄之警察人員，對證人黃灼棟有以大聲咆哮、大聲質問、拍桌、大罵王八蛋、大聲斥責、大聲高亢質疑證人等不正詢問情事，而據以主張黃灼棟經警察威嚇、辱罵，員警命其交出手機，黃灼棟豈敢不交？警察以上開不正方法取得黃灼棟手機，翻拍其中通訊軟體LINE對話畫面，是證人黃灼棟手機LINE通訊軟體畫面，顯然無證據能力，不得作為本案之證據云云，依上開說明，被告及其辯護人主張警察係以上開不正方法取得黃灼棟手機翻拍其中通訊軟體LINE對話畫面等語，顯屬推測，而非有據；

其等主張證人黃灼棟手機LINE通訊軟體畫面，係警察以上開不正方法取得，無證據能力，不得作為本案之證據云云，非有理由，洵不可採。

三、警方取得證人張燕清手機上LINE通訊軟體畫面之程序合法，得為證據：㈠按刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2 月6 日公布，9 月1 日施行，而第131條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，7月1 日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。

因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。

前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。

至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等意旨即明。

㈡經查，本案依卷附扣押筆錄、自願受搜索同意書及張燕清警詢筆錄等資料記載（見警二卷第10、14、18-29 頁），警方已依前揭規定程序，經受搜索人即張燕清之同意，始對其等手機之電磁紀錄進行搜索，且該搜索、扣押筆錄亦載明執行人員有出示證件表明身分，及業經受搜索人出於自願性同意之意旨，暨搜索之起迄時間、地點、受執行人、執行之依據、執行時告知事項、執行結果等情，而證人即承辦員警劉昇志、周爾知於原審審理時亦均證稱有取得張燕清之同意等語（見原審易字卷第103-104 、118-119 頁），是前開搜索筆錄記載張燕清同意搜索，應係出於其自由意志，則警方於執行搜索時，雖無搜索票，但依前揭規定，即難認本件有違法搜索情事，本件警方取得證人張燕清手機上LINE通訊軟體畫面之程序合法，自得為證據。

㈢被告及其辯護人雖主張警方於張燕清簽署自願受搜索同意書前，於臨檢現場即取得張燕清手機，以及卷附張燕清手機畫面顯示之時間，亦先於搜索筆錄，主張警察對張燕清之搜索不合法云云。

查張燕清於105 年12月8 日23時許，在臨檢現場，固有應臨檢之警察的要求而交付手機予警方等情事，此有現場臨檢紀錄表、原審勘驗臨檢現場之錄影內容而載明於原審勘驗筆錄等附卷可稽（見警二卷第40頁、原審易字卷第98-100頁）；

然張燕清之搜索筆錄所記載執行搜索時間為105 年12月9 日0 時50分至55分許，此則有高雄市政府警察局左營分局左營派出所搜索筆錄附卷可憑（見警二卷第19頁），顯見臨檢當時警察並無對張燕清進行搜索及扣押程序；

次查，在臨檢現場命張燕清交付手機者為左營分局之警員，張燕清並應警察之命而將手機交付，臨檢當時，警察並無對張燕清實施搜索及扣押手機，而係左營分局警員要求張燕清自行交出手機，嗣後張燕清至派出所時，手機為其自行持有等情，已據證人即左營派出所所長涂明宗、警員劉昇志、周爾知等人證述明確（原審易字卷第101-112 、112-122 、156-171頁），由上開事證，足認警員劉昇志係在左營派出所經張燕清同意搜索而取得手機並檢視其內容，與張燕清在臨檢現場應警方之命而提出手機無關，被告及其辯護人認警方是在臨檢現場即對張燕清搜索、取得張燕清之手機，嗣後張燕清才在派出所應警方之要求簽署自願受搜索同意書，主張警察對張燕清之搜索程序不合法云云，容有誤會，而不可採。

㈣至於，張燕清手機LINE通訊軟體對話畫面翻拍照片，所顯示之手機時間為0 時48分許（見警二卷第30頁），而有早於上開搜索筆錄所記載之執行搜索時間等情事；

惟證人劉昇志於原審審理時已證稱：同意書與搜索筆錄是大概抓一個整數的時間，我們是看手錶或電腦的時間，時間可能會有誤差等語（見原審易字卷第108-109 頁），而觀諸張燕清之搜索筆錄，其搜索時間之起時分鐘部分原有記載4 ，而塗改為50分，並有按捺指印，對比同日臨檢一併至派出所之大陸地區人民胡小蘭之搜索筆錄，所記載之執行時間為105 年12月9 日0時45分至55分許（見警二卷第25頁），可見證人劉昇志所稱搜索筆錄記載之執行時間係記載整數時間，應非無據，且依前揭說明，自願受搜索同意書係自願性同意搜索之生效要件，須執行搜索前或當時完成，至於搜索筆錄之製作，係在搜索完成後，因此張燕清之搜索筆錄部分，所記載之執行時間本會在張燕清手機所顯示時間之後，從而，要難據此反推警方係先對張燕清實施搜索後，始要求張燕清簽署自願受搜索同意書甚明。

㈤再查，張燕清於警詢時固有表示：（自願同意搜索書是不是為你本人同意後親自簽名的？）不簽也得簽不是嗎（你要說是或不是？）是等語（見原審易字卷第100 頁），被告及其辯護人因而據此主張張燕清並未同意警方搜索，本案警察對張燕清之搜索不合法云云；

然證人劉昇志已明確證稱：張燕清事先簽署自願受搜索同意書後，才製作警詢筆錄，警詢時只是再跟她確認是否她本人親自簽名，她是已經簽名覺得無奈等語（見原審易字卷第104-105 頁），又證人張燕清製作警詢筆錄之時間係105 年12月9 日2 時19分至4 時11分，此有警詢筆錄附卷可憑（見警二卷第6-10頁），可見證人張燕清警詢之時間係在上開同意搜索之後，與證人劉昇志所述相符，且張燕清於警詢亦有表示係同意之意旨，並無表達或強烈爭執主張警方有違反其意願進行搜索等詞句，故尚難以張燕清於警詢有上開表示，即憑以認定張燕清並未同意警方之搜索。

被告及其辯護人據此主張張燕清並未同意警方搜索，本案警察對張燕清之搜索不合法，警方取得證人張燕清手機上LINE通訊軟體畫面之搜索程序違法，張燕清手機上LI NE通訊軟體畫面，無證據能力，不得為本案之證據云云，洵非有理由，而不可採。

四、末按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決除上揭已論述無證據能力之傳聞證據外，其餘所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第91頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠訊據被告矢口否認有何非法僱用大陸地區人民工作之犯行，被告之辯解及其辯護人提出之辯護意旨略以：⒈被告不認識黃灼棟、張燕清等人，亦未僱用渠等在大妹熱炒店工作，黃灼棟是店外遭查獲，實際上沒有證據可以證明有在大妹熱炒店工作，黃灼棟手機中之對話紀錄為105 年10月初，而她是105 年11月2 日才入境，且林正雄不能確認與他傳LINE的小姐是黃灼棟；

張燕清當天是與其阿姨曾雅英在大妹熱炒店的包廂內，並無在該處受僱工作之事證。

⒉本件經被告於原審聲請拷貝其105 年11月12日警詢錄音錄影光碟，其中可清楚聽聞員警詢問黃灼棟時不斷大聲吼叫、威嚇、拍桌、辱罵髒話，且對黃灼棟已明確否認部分，不斷要求黃灼棟承認等情，業經鈞院勘驗明確。

顯見警方係以強暴、脅迫等不正之方法詢問並製作黃灼棟之警詢筆錄。

黃灼棟經此威嚇、辱罵，員警再命其交出手機，黃灼棟豈敢不交？豈可謂係經黃灼棟同意而未違反其意願？是警方以上不正方法取得黃灼棟手機，翻拍其中通訊軟體LINE對話畫面，即顯然無證據能力，該通訊軟體LINE對話畫面，自不得作為本案之證據。

⒊依原審107 年5 月29日審判筆錄勘驗105 年12月8 日臨檢錄影光碟內容可知，105 年12月8 日員警進行臨檢時，員警不僅命張燕清交出手機，甚且亦當場查看觀覽張燕清手機LINE之內容，不啻已進行實質搜索，而當時張燕清並未簽署自願受搜索同意書；

因此，縱警員事後於派出所補行翻拍張燕清手機通訊軟體LINE之內容，亦無礙員警已違法搜索在先之事實，該翻拍LINE對話畫面，無證據能力，自不得資為不利被告認定之證據。

㈡經查：⒈被告為大妹熱炒負責人，警方於105 年11月11日1 時55分許至大妹熱炒臨檢，黃灼棟有在大妹熱炒內，嗣警方於同日21時40分許再次至大妹熱炒臨檢，黃灼棟在大妹熱炒樓下後門外為警發現；

另警方於105 年11月25日23時40分、12月8 日23時33分許分別至大妹熱炒臨檢，張燕清均有在大妹熱炒內；

黃灼棟、張燕清均為大陸地區人民，分別以觀光、探親名義入境等各情，已據證人涂明宗、劉昇志、周爾知等人證述明確（見原審易字卷第101-112 、112-122 、156-171 頁），並有高雄市政府102 年12月25日高市府經商商字第10262024500 號函、高雄市政府警察局左營派出所檢查紀錄表（105 年11月11日）3 紙、（105 年11月25日、105 年12月8 日）各1 紙、高雄市政府警察局左營派出所營業場所檢查紀錄表（105 年11月25日、105 年12月8 日）、黃灼棟及張燕清之中華民國臺灣地區入出境許可證等附卷可稽（見警一卷第5-7 、12-14 、28頁、警二卷第6-10、36-4 4、49頁）；

又大妹熱炒店為設有包廂之卡拉OK，並有提供女陪侍之坐檯小姐等情，此亦有證人即男客林正雄於原審審理時證述明確（見原審易字卷第146 頁），且被告亦自承係大妹熱炒負責人，上開各節事實，均堪認定。

⒉關於事實欄一㈠所載被告僱請黃灼棟在大妹熱炒工作，有下列事證足供佐證：⑴證人林正雄於警詢、偵查中證稱：黃灼棟手機LINE通訊軟體中，與林正雄之對話紀錄是我和大妹熱炒小姐之對話紀錄，我之前有載朋友去大妹熱炒喝酒，有和小姐交換LINE；

對話中我有提到在上課，是105 年9 月26日左右我去上農業課程等語（見偵一卷第39頁、偵二卷第28-29 頁），嗣於原審審理時亦證述：大妹熱炒內有坐檯小姐陪客人唱歌喝酒，坐檯費一節2 小時新臺幣300 元，我們也會給小費，我遇到比較喜歡的小姐會跟她要LINE，依黃灼棟LINE的對話紀錄，我有去大妹熱炒點這名跟我用LINE對話的小姐坐檯，這名小姐有大陸口音，她在LINE的對話中有要我去大妹熱炒點她的檯等語（見原審易字卷第145-155 頁），核與證人黃灼棟手機LINE通訊軟體對話紀錄翻拍之畫面內容相符（見警一卷第17-23 頁）。

證人林正雄於偵、審中，不惟均一致證述黃灼棟手機中與林正雄之LINE對話記錄，即是伊與大妹熱炒之坐檯小姐之對話記錄無訛，且林正雄確有實際至大妹熱炒店內，點該名小姐坐檯，均據證人林正雄於原審證述明確；

再者，依上揭黃灼棟手機LINE對話記錄中，黃灼棟有以沒台坐為由要林正雄過來，林正雄也有傳其上課的名牌照片，說明要晚上才有空過去，嗣有傳送關於存酒、妳改坐我的台、一定再去給你捧場、我一個人過去，在櫃檯等我、今天看你好像沒有很高興等訊息，以上有黃灼棟手機LINE對話翻拍照片3 張在卷可憑（見警一卷第17-19 頁），與證人林正雄所稱該等對話係與大妹熱炒坐檯小姐之對話，悉相符合，由上開對話內容，亦可證明林正雄證稱其有至大妹熱炒點黃灼棟坐檯之事實，信而有徵，堪以採信。

此外，黃灼棟手機LINE中另有與「鍾文佳」、「麥可」、「野菊之島」等人之對話記錄，亦有提及：「有台在坐、都滿台了」等用語，並在與「野菊之島」之人對話中，黃灼棟有邀約對方來大妹唱歌等語，以上亦有黃灼棟手機LINE對話翻拍照附卷可憑（見警一卷第20-23 頁），黃灼棟既為該手機之持用人，上開LINE對話紀錄為其所使用，黃灼棟已向多位客人邀約來大妹唱歌，並稱有台在坐、都滿台了等語，足證黃灼棟確有在大妹熱炒從事坐檯小姐一事之工作甚明。

又依被告所陳：大妹熱炒店內工作人員薪水是一個月發一次，小姐是隔一天結算工資統一發放等語（見警二卷第5 頁），因此黃灼棟為被告所僱請一事，即堪認定。

⑵被告及其辯護人雖辯稱黃灼棟於警方臨檢時並不在店內，不能認定她有在大妹熱炒工作云云。

然查，警方於105 年11月11日第一次臨檢時，有在大妹熱炒內發現黃灼棟，並記錄其年籍資料，此有上開檢查記錄表及被告105 年11月12日之警詢筆錄附卷可憑（見上揭引註），旋警方又於同日第二次至大妹熱炒臨檢時，黃灼棟係從大妹熱炒店後門走出，為警發現，而被帶回警所調查乙節，已據證人涂明宗於原審證述明確（原審易字卷第165 頁），並記載於證人黃灼棟之警詢筆錄可佐（見警一卷第6 頁），且證人黃灼棟於警詢時亦供稱：警方查獲問我是否從事非法打工，我回答沒有在大妹小吃部打工，只是去那邊唱歌等語（見警一卷第7 頁），可見警方該次臨檢前，黃灼棟確有在大妹熱炒內之事實無訛。

黃灼棟既連續2 日均在大妹熱炒店內，參酌上開證人林正雄之證詞及上揭黃灼棟手機LINE對話記錄等內容，已足認黃灼棟確有在大妹熱炒從事坐檯小姐工作甚明。

被告及辯護人上開所辯，與上揭事證不符，不可採信。

⑶再查，依證人林正雄上開偵查中之證詞與黃灼棟LINE對話記錄，可知證人林正雄於105 年9 月26日前即有加黃灼棟的LINE，之後於105 年9 月26日上農業課程時，因黃灼棟邀約其前往大妹熱炒消費，而傳送上課照片予黃灼棟，再參以黃灼棟之入出境資訊連結作業（見偵一卷第12頁），黃灼棟於105 年9 月17日出境後，同日再入境，之後於同年10月2 日出境，隔日再入境，同年月17日出境，隔日入境，同年11月1日出境，隔日入境，同年月16日出境等出入境等各節情形，足認黃灼棟於106 年9 月17日入境後某日時起，即有受僱於大妹熱炒店內工作，一直至105 年11月11日21時40許為警查獲止。

依上開事證觀之，顯見被告及其辯護人以黃灼棟LINE對話記錄所顯示之對話時間為105 年10月間，主張黃灼棟其於105 年11月2 日始入境，而認不能以該LINE對話記錄作為認定黃灼棟有在大妹熱炒工作之證據云云，洵非有據，不足採信。

⑷證人林正雄於偵查、原審審理時證述：大妹熱炒裡面燈光昏暗，跟我傳LINE的人長什麼樣子我不記得了，因時間太久了；

對於黃灼棟出入境許可證上的大頭照沒有甚麼印象；

我到大妹熱炒現場自然就知道來坐檯的是跟我傳LINE的人等語（見偵一卷第39頁、原審易字卷第147-148 、154 頁），是以證人林正雄可確認黃灼棟手機中使用LINE與其對話者，即為大妹熱炒之坐檯小姐，且依證人黃灼棟之警詢筆錄（見警一卷第8-11頁），黃灼棟並不否認其為該手機之使用者，因此林正雄雖無法明確指認黃灼棟照片是否為該名坐檯小姐，但證人林正雄已表示係因大妹熱炒現場燈光昏暗，以及時間因素而無法確認，參以提供證人林正雄指認之照片為黃灼棟入出境許可證上之大頭照，並非臨檢現場之黃灼棟照片，以及證人涂明宗所證述：黃灼棟在臨檢時有化妝打扮等語（見原審易字卷第165 頁），則尚難以證人林正雄事後未能明確指認黃灼棟入出境許可證上之大頭照，而遽認黃灼棟並非使用LINE與證人林正雄聊天之大妹熱炒坐檯小姐甚明。

⒊關於事實欄一㈡所載被告僱請張燕清在大妹熱炒工作，有下列事證足供佐證：⑴證人林文中於偵查中證稱：卷附張燕清手機LINE對話紀錄中與輕鬆髮品阿中的對話，是過年前去大妹小吃部( 大妹熱炒) ，那位小姐的花名我不清楚，我去過2 次，我有跟她聊過天，那天進來的小姐很多，她應該是其中一個女生，我在店裡的時候有一些小姐一聽就知道是大陸人，我不清楚手機裡暱稱蜜兒的聯絡人是哪一個等語（見偵二卷第37頁），依證人林文中之證詞，已明確證述卷附張燕清手機LINE對話紀錄（見警二卷第30- 31頁，係其與大妹熱炒店內小姐之對話紀錄無訛；

而證人張燕清於警詢中曾證稱：想在這種場所找一個好男人，係指類似大妹熱炒這種場所等語（見警二卷第10頁），參以附表所示張燕清與林文中之對話紀錄內容，雙方之用語所提及之場景與有女陪侍坐檯小姐之大妹熱炒相符，以及張燕清為大陸地區人民等各情，足認證人林文中所證稱與其使用LINE聊天之對象為大妹熱炒之坐檯小姐乙節，應屬可信。

而張燕清於警詢亦承認附表所示之LINE對話紀錄是其與他人之對話情形（見警二卷第7-10頁），且證人林文中手機LINE中有暱稱為「蜜兒」之聯絡人，與張燕清警詢筆錄所記載張燕清之別（綽）號相符（見警二卷第6 頁、偵一卷第41頁），故依上開各事證，參互勾稽引證，張燕清即為與證人林文中使用LINE聊天之大妹熱炒坐檯小姐，應堪認定。

張燕清入境後既有在大妹熱炒坐檯工作，參酌張燕清係於105年11月10日入境，此有張燕清之入出境資訊連結作業（見偵二卷第6 頁），職是，張燕清在大妹熱炒從事坐檯小姐之期間，係自105 年11月10日後某日起至同年12月8 日止，亦堪認定。

而被告已自陳大妹熱炒店內小姐薪資是隔日統一發放，則張燕清為被告所僱請，應可認定。

⑵證人張燕清於警詢時雖證稱：105 年11月25日、12月8 日都是去大妹熱炒找我阿姨曾雅英玩唱歌，等曾雅英下班，只有我們2 人在包廂；

我身上的百元鈔、千元鈔是我媽媽、曾雅英給我的等語（見警二卷第7-8 頁），然關於張燕清於臨檢時在大妹熱炒之原因，證人曾雅英於警詢、偵查中則證述：我有在大妹熱炒工作，偶爾幫忙坐檯服務；

105 年11月25日、12月8 日張燕清是來大妹熱炒找我換零錢，因為我大姊開小炒店，需要零錢，叫張燕清來換，12月8 日那次我開3-5包廂，要她在裡面等我順便唱歌，我有換30張100 元的鈔票給她等語（見警二卷第15-17 頁、偵二卷第12-13 頁），按證人曾雅英表示張燕清到大妹熱炒的原因是要換鈔票，核與證人張燕清證稱其到大妹熱炒是找曾雅英玩唱歌、等曾雅英下班等情，明顯歧異矛盾；

況證人張燕清對於其身上的鈔票，其係表示為媽媽、曾雅英所給予，並無提及有向曾雅英換鈔票一事，證人張燕清、曾雅英上開證詞，彼此相互歧異，已難採信。

參以證人曾雅英於警詢、偵查中證稱：105 年12月8 日當天張燕清在3-5 包廂唱歌半小時，費用為1200元，是我支付；

我在大妹熱炒工作，有時候下午3 點去一直到凌晨2 點左右，一個月大概2 萬元左右等語（警二卷第15-17頁、偵二卷第12-13 頁），則依曾雅英上揭所述之其在大妹熱炒工作之月收入僅約2 萬元、而大妹熱炒包廂費用半小時竟要1200元等情觀之，實難認張燕清所述其至大妹熱炒找曾雅英係開包廂唱歌，等待曾雅英下班，而花用曾雅英如此大額之費用，為真實可信。

被告及其辯護人辯稱張燕清已證稱其至大妹熱炒之目的，僅係找曾雅英，並非到該店工作云云，尚非可採。

⒋末查，黃灼棟、張燕清均為大陸地區人民，於警方臨檢時隨身攜帶有入境許可證，此已據證人涂明宗於原審審理時證述明確（見前揭引註），並有上開高雄市政府警察局左營派出所營業場所檢查紀錄表（105 年11月25日）附卷可憑（見前揭引註），其等之入境事由分別為觀光、探親，未得在臺工作之許可，已如前述，加以被告與曾雅英為同鄉，黃灼棟、張燕清說話均有大陸地區之口音，張燕清之阿姨曾雅英亦在大妹熱炒工作等情，業據證人曾雅英、林正雄、林文中證述在案，則被告在此情形下，對於黃灼棟、張燕清入境時未經許可在臺灣地區工作乙節，誠難諉為不知，被告竟仍僱請黃灼棟、張燕清為其經營大妹熱炒之坐檯小姐，其行為已該當非法僱用大陸地區人民在臺灣地區非法工作之犯罪構成要件。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告有事實欄一㈠㈡所示非法僱用大陸地區人民工作之犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：㈠按台灣地區人民不得僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。

而證人黃灼棟、張燕清均係大陸地區人民，其等之入境事由，分別為觀光、探親，未獲得在臺工作之許可，均已詳如前述，證人黃灼棟、張燕清均不得在臺灣地區受僱工作。

㈡被告明知上情，仍分別於事實一㈠㈡所載時、地，分別僱用黃灼棟、張燕清，在其所經營的大妹熱炒店從事坐檯之工作，核其二次所為，均違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款非法僱用之規定，俱應依同條例第83條第1項規定論處。

又被告先後分別僱用黃灼棟、張燕清之行為，二次所非法僱用之時間不同，且張燕清部分係於僱用黃灼棟為警察臨檢查獲後，另行僱用之，故被告上開二次之犯行，顯係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、上訴論斷部分：㈠原審認被告罪證明確，因而適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項、第15條第4款，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1項前段等規定，並分別就量刑審酌、不另為無罪諭知部分，詳述如下：⒈量刑之審酌部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌政府制定前揭條例之目的，除為保護臺灣地區人民就業以持續增進社會及經濟發展外，亦基於考量兩岸政府或人民交流現狀，避免彼岸人民在臺非法就業有損國家安全利益，亦相對剝奪本國人民就業機會；

故被告未經許可僱用大陸地區人民工作，所為影響主管機關對於大陸地區人民在臺之管理，並減損我國勞工就業機會，於社會秩序之維持及就業競爭之公平性均有危害，另衡以被告始終否認犯行之犯後態度，未見悔意，且經警查獲後，不知悔改，猶再為相同之犯行，另考量被告違法僱用大陸地區人民之時間未久，各次非法僱用之人數僅1 人，犯罪所生危害非鉅，及被告之智識程度及身體家庭經濟生活狀況暨素行資料等具體行為人責任基礎之一切情狀，就被告所犯二罪，分別量處有期徒刑3 月、4 月，並諭知如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；

並定應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

⒉不另為無罪諭知部分：⑴公訴意旨另以：被告就上開事實一㈡部分，另有非法僱用胡小蘭，在大妹熱炒從事未經主管機關許可之坐檯、陪酒工作。

嗣經警分別於105 年11月25日23時40分許、同年12月8 日23時33分許，前往大妹熱炒臨檢，發現胡小蘭均在場。

因認被告此部分亦涉有非法僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可工作之罪嫌。

⑵訊據被告堅稱不認識胡小蘭等語，並以105 年11月25日之臨檢紀錄表並無記載胡小蘭，且搜索筆錄上胡小蘭之手機，註明為唐小利所有，該手機內相關對話紀錄，並非胡小蘭為拉客所傳，難認胡小蘭有在大妹熱炒工作等語置辯。

⑶經查：①依證人周爾知於原審審理時之證述：105 年11月25日我有去大妹熱炒臨檢現場，當天的現場臨檢紀錄表由我填寫，當天臨檢紀錄表沒有寫到胡小蘭，就是她沒有在現場等語（見原審卷第121-122 頁），又上開105 年11月25日之現場臨檢紀錄表、檢查紀錄中並無記載胡小蘭之姓名，且高雄市政府警察局106 年3 月8 日高市警左分偵字第10670913400 號函所附警員職務報告中（見偵二卷第22-25 頁），關於105 年11月25日至大妹熱炒臨檢部分，僅記載有發現張燕清；

105 年12月8 日之臨檢，始有發現胡小蘭及張燕清等情，核與證人周爾知上開證詞相符，故依前揭高雄市政府警察局左營派出所檢查紀錄表（105 年11月25日）、高雄市政府警察局左營派出所營業場所檢查紀錄表（105 年11月25日）等證據資料，尚難認定胡小蘭有於105 年11月25日警方臨檢時在大妹熱炒店內之事實。

②再查，證人胡小蘭於警詢證述：105 年12月8 日警方至大妹熱炒臨檢時，我有在3-1 包廂內，我是跟阿姨、姨丈、姨丈的朋友去那裏唱歌、聚餐；

我所持用的手機是阿姨唐小利在警方盤查時借我的，用來聯繫使用，手機中LINE通訊軟體帳號晶晶不是我，我不知道是誰等語（見警二卷第11-14 頁），且證人唐小利於偵查中證稱：我有在大妹熱炒從事打掃工作；

手機是當天晚上我借給胡小蘭的等語（見偵二卷第10-11 頁），又胡小蘭之自願性受搜索同意書亦有記載該手機為唐小利所有，唐小利並有在同意受搜索人欄簽名（見警二卷第24頁），均與證人胡小蘭上開證稱手機是唐小利當天晚上所借用相符，故證人胡小蘭所稱該手機為唐小利當晚所借用一事應屬可信；

再者，臨檢時胡小蘭所持用手機中LINE通訊軟體之帳號為「晶晶」，其中有一「姊妹群」之聊天群組，群組成員有提及大家都沒台坐、晶晶跟蜜兒被抓走了、對、兩岸美女不能上班了、滿台了等對話紀錄，此有胡小蘭持用手機畫面翻拍照片3 張在卷可參（見警二卷第33-35 頁），而關於該手機LINE帳號晶晶是否即為胡小蘭，證人唐小利於偵查中證述：我是晶晶；

胡小蘭被抓走那天我有陪她去做筆錄；

我沒有說晶晶就是胡小蘭；

晶晶本來是我，後來胡小蘭拿我的手機，所以之後叫她晶晶，當天群組內說晶晶被抓走是指胡小蘭被抓走，胡小蘭沒有在大妹熱炒工作；

群組內的「王瑜」也是大妹熱炒的打掃員工等語（見偵二卷第11-12 頁），可見該手機本來唐小利所持用，其中LINE帳號晶晶本為唐小利，係因105 年12月8 日當晚將手機出借予胡小蘭，由胡小蘭持用該手機，該由胡小蘭使用該手機內LINE的晶晶帳號，又上開「姊妹群」群組中係由「王瑜」傳送「就是晶晶跟蜜兒被抓走了」之訊息，並非唐小利所傳送，且唐小利105 年12月8 日臨檢後有陪同胡小蘭至警局，此亦有上開自願性受搜索同意書可佐，參以唐小利當時有在大妹熱炒工作，則王瑜傳送該則訊息所稱「晶晶」究竟是唐小利或胡小蘭，因證人唐小利並非傳送該訊息之人，尚難以其上開證述該訊息所稱之晶晶就是胡小蘭，而遽以推認王瑜傳送該訊息所指之人為胡小蘭，因此上開LINE對話紀錄，尚不足以認定胡小蘭有在大妹熱炒從事坐檯小姐工作；

此外，在卷附胡小蘭所持手機LINE對話紀錄中，並無關於與男客之對話紀錄，且證人胡小蘭於警詢時證述當天是與友人在包廂內唱歌，縱使該包廂內有一同至大妹熱炒消費之男客，然檢察官並未提出該包廂內有何男客指認胡小蘭為大妹熱炒之坐檯小姐，職是，亦不能以證人胡小蘭證稱105 年12月8 日晚間同包廂內有其他男性，即認胡小蘭為大妹熱炒店之坐檯小姐。

⑷綜上所述，被告是否確有於105 年11月25日前某日起，僱用胡小蘭在大妹熱炒店工作，檢察官所提出之上開各項證據，尚不足以明確證明此一事實，故被告此部分之犯嫌，即屬不能證明，本應對被告被訴此部分之罪嫌為無罪之諭知，惟此部分與被告前開事實欄一㈡經論罪科刑部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
書記官 郭蘭蕙

附表：張燕清與林文中LINE對話紀錄（見警二卷第30-31 頁）┌────────────────────┐
│張燕清：不觀察你觀察誰                  │
│林文中：上次被妳灌醉那個                │
│張燕清：別人我又不感興趣                │
│林文中：我佩服我朋友他們敢玩那麼開      │
│張燕清：我也佩服一些小姐敢放的那麼開    │
│...                                     │
│張燕清：在這種場所想找一個好男人        │
│林文中：少                              │
│...                                     │
│林文中：妳這樣上班一天能賺多少..3000以上│
│        嗎                              │
│張燕清：差不多吧，不一定                │
│林文中：幾時回大陸                      │
│張燕清：過年之前                        │
└────────────────────┘