臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,軍侵上訴,7,20190307,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度軍侵上訴字第7號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 郭振宏



上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度軍侵訴字第1 號，中華民國107 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第11490 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○現役軍人犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共貳罪，各處有期徒刑拾月。

應執行有期徒刑壹年陸月。

事 實本院認定之犯罪事實與原判決書（如附件）事實欄之記載相同，茲引用之。

理 由

一、引用原判決書（如附件）理由欄所記載之證據及論罪部分。

二、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於警詢、偵查及原審準備程序中均否認犯行，迨至原審審判時，因證人陳○治所為不利於被告之證詞，被告始坦認犯行，難認被告有悛悔之意，且被告迄今未彌補告訴人之損害，亦未以誠意取得告訴人之諒解，又曾於告訴人提出分手要求後，以網路社群軟體對告訴人為不當之言詞（見警卷第13頁），可見被告犯後態度不佳，況且，告訴人年僅14歲，被告自承第一次與告訴人約會即與告訴人發生性交行為，惡性非輕，原判決就被告所犯現役軍人犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪2 罪，各量處有期徒刑5 月，並定應執行有期徒刑8 月，稍嫌過輕，尚有未恰。

檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告於案發時雖與甲女為男女朋友，然其明知甲女當時仍未滿16歲，卻不知自我約束，而與甲女為本案2 次性交行為，影響甲女身心健全發展，實應給予相當之責難；

其為本案犯行時雖年僅18歲，但其於警詢、偵查及原審準備程序中均否認犯行，迨至原審審判時，因證人陳○治所為不利於其之證詞，始坦認犯行，難認有悛悔之意，且被告迄今未彌補告訴人之損害，亦未以誠意取得告訴人之諒解，又曾於告訴人提出分手要求後，以網路社群軟體對甲女為不當之言詞（見警卷第13頁），可見被告犯後態度不佳，況且，告訴人年僅14歲，被告自承第一次與告訴人約會即與告訴人發生性交行為，惡性非輕，惟念其終能坦認犯行，仍有一絲可取之處；

兼衡其國中畢業之智識程度，目前從事水電工作，每月收入約新臺幣3 至5 萬元之經濟狀況（見軍侵訴卷第69頁被告之戶籍資料及第218 頁被告於原審審判程序所述）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資警惕。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，軍事審判法第1條第2項第1款，陸海空軍刑法第13條、第76條第1項第7款，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官鍾葦怡提起公訴，檢察官陳志銘提起上訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
書記官 洪以珊

附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度軍侵訴字第1號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 郭振宏



上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第11490 號），本院判決如下：

主 文
乙○○現役軍人犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共貳罪，各處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑捌月。

犯罪事實
一、乙○○為現役軍人（民國106 年2 月21日入伍，106 年6 月17日退伍），其與代號0000甲000000 號女子（91年8 月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）原為男女朋友。
乙○○（行為時已滿18歲）明知甲女係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之各別犯意，分別於其與甲女交往期間之106 年4 月8 日下午2 時許及同年月22日下午2 時許，在其位於高雄市○○區○○○路000 巷00號居所，均以手撫摸甲女之胸部及下體，並以生殖器插入甲女陰道之方式，與甲女合意為性交行為各1 次。
嗣因甲女於106 年6 月間欲與乙○○分手，乙○○乃於網路上留言表示強烈不滿，甲女之父代號0000甲000000A號（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）知悉後，透過乙○○友人陳○治之電話與乙○○聯絡，乙○○於電話中坦承與甲女發生性關係，因而查悉上情。
二、案經甲女、甲男訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分
一、按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項第1款定有明文。
又按現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第76條第1項第7款亦有規定。
查被告乙○○於本案犯罪行為時，雖為現役軍人，有被告之兵籍資料在卷可參【見107 年度審侵訴字第4 號卷（下稱審侵訴卷）第33頁】，然現時並非政府依法宣布之戰時，且被告本件所犯刑法第227條第3項之罪，屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所規定刑法妨害性自主罪章之罪，依軍事審判法第1條第2項第1款規定，應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，本院自有審判權，合先敘明。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；
行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。
另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。
查本案被告係涉刑法第227條第3項之罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免告訴人即被害人甲女之身分遭揭露，乃對甲女及甲父之真實姓名年籍資料等足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿。
三、按刑事訴訟法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。
又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告於準備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議【見審侵訴卷第47頁；
本院107 年度軍侵訴字第1 號卷（下稱軍侵訴卷）第169 頁、第211 頁至第214 頁】，又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於本院審判程序坦承不諱（見軍侵訴卷第211 頁、第215 頁至第217 頁），核與證人即告訴人甲女【見高雄市政府警察局岡山分局高市警岡分偵字第00000000000 號卷（下稱警卷）第5 頁至第8 頁；
臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第11490 號卷（下稱偵卷）第5 頁反面至第6 頁；
軍侵訴卷第172 頁至第193 頁】、證人即告訴人甲父（見警卷第11頁至第12頁；
偵卷第6 頁反面、第7 頁反面；
軍侵訴卷第194 頁至第202 頁）於警詢、偵查及本院審判程序、證人陳○治於偵查及本院審判程序（見偵卷第7 頁；
軍侵訴卷第203 頁至第210 頁）所述相符，並有甲女指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第9 頁）、甲女在被告住處床上所拍攝被告裸露上半身之照片（見警卷第13頁）、被告在網路上之留言（見警卷第13頁）、甲女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見性侵彌封袋）、甲女及甲男之真實姓名對照表、身分證影本、戶籍資料（見性侵彌封袋）、被告之兵籍資料（見審侵訴卷第33頁）、106 年4 月月曆（見軍侵訴卷第35頁）、被告前揭居所內外照片及平面圖（見偵卷第26頁至第32頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。
本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
參、論罪科刑部分
一、甲女係91年8 月間出生，於被告為本案各次行為時，係14歲以上未滿16歲之人乙節，有甲女之真實姓名對照表、身分證影本、戶籍資料（見性侵彌封袋）在卷可稽。
又被告於案發時為現役軍人，已如前述，且明知甲女於案發時係14歲以上未滿16歲之人，為其供承在卷（見警卷第3 頁；
偵卷第16頁反面；
審侵訴卷第43頁；
軍侵訴卷第216 頁）。
則被告與14歲以上未滿16歲之甲女合意為本案2 次性交行為，核其所為，均係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項現役軍人犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，應依刑法第227條第3項規定論處。
公訴意旨漏論陸海空軍刑法第76條第1項第7款規定，容有未洽，應予補充。
被告為本案各次行為時，雖先以手撫摸甲女胸部及下體，對甲女為猥褻行為，再以其生殖器插入甲女陰道與甲女為性交行為，然被告既係基於與甲女合意性交之目的而為，其對甲女猥褻之階段行為應為其對甲女性交之行為所吸收，不另論罪。
二、被告本案2 次對甲女性交之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、爰審酌被告於案發時雖與甲女為男女朋友，然其明知甲女當時仍未滿16歲，卻不知自我約束，而與甲女為本案2 次性交行為，影響甲女身心健全發展，實應給予相當之責難；
兼衡其為本案犯行時年僅18歲；
初雖否認犯行，然業於本院審判程序坦承犯行之犯後態度；
暨審酌其國中畢業之智識程度，目前從事水電工作，每月收入約新臺幣3 至5 萬元之經濟狀況（見軍侵訴卷第69頁被告之戶籍資料及第218 頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
另按犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得易科罰金，刑法第41條第1項前段定有明文；
查被告本案所犯之罪為7 年以下有期徒刑之罪，縱其受6 月以下有期徒刑之宣告，仍不得易科罰金，是本院就被告所受之刑及定應執行刑，均不諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，軍事審判法第1條第2項第1款，陸海空軍刑法第13條、第76條第1項第7款，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾葦怡提起公訴，檢察官陳志銘到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 林揚奇
法 官 郭育秀
法 官 張瑋珍
上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 10 月 26 日
書記官 董明惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
陸海空軍刑法第76條
（戰時從重處罰）
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第 109 條至第 112 條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第 173 條至第 177 條、第 185 條之1、第 185 條之 2、第 185 條之 4、第 190 條之 1 或第191條之 1 之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第 277 條第 2 項、第 278 條第 2 項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。
前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。