臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上易,673,20190305,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第673號
上 訴 人
即 被 告 潘瑞雲



選任辯護人 謝佳蓁律師（法扶律師）
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣屏東地方法院106年度易字第1260號，中華民國107年8 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第8054號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國106年8 月5日晚上11時54分許，在屏東縣○○鎮○○○巷00號之合庫釣蝦場內之包廂外走廊，因其姪子賴○○與甲○○之友人發生口角，乙○○竟基於傷害他人身體之犯意，持該處設置之滅火器敲打甲○○，致甲○○受有左手尺骨骨折之傷害。

二、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

然被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 亦有明文。

辯護人於本院審理中否認證人甲○○、王○○、張○○於警詢陳述之證據能力（本院卷第72頁）。

本院審酌：上開3位證人於警詢陳述內容，核與渠等於原審證述情節大致相符，並無實質性之差異。

參諸前開規定，上開3位證人於警詢陳述即無作為證據必要，故均無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第72頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由訊據被告矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當時在包廂外走廊，告訴人等4 人朝我過來要攻擊我，我才會拿滅火器噴灑他們，之後我就往大廳跑，過程中我沒有拿滅火器攻擊告訴人，監視錄影畫面也看不出來我有攻擊告訴人等語。

經查：㈠上開事實，業據證人即告訴人指述明確，核與現場證人王○○於偵查及原審證述相符，並有告訴人之寶建醫療社團法人寶建醫院(下稱寶健醫院) 106年8月9日診斷證明書、寶建醫院107年12月14日寶建醫字第1071214480號函檢送告訴人106年8月5日急診相關病歷資料、安泰醫療社團法人潮州安泰醫院(下稱安泰醫院)107年12 月17日(107）潮安醫字第0135號函檢送告訴人106 年8 月5 日就診病歷資料、原審及本院分別勘驗現場監視錄影畫面之勘驗筆錄暨相片54張附卷可稽。

㈡被告雖以上揭情詞置辯，惟查：1.證人即告訴人於偵查及原審均證稱：【當天朋友跟被告的友人好像因為開錯包廂而發生口角，被告跑去拿滅火器並衝過來我們這邊，我們向前想要搶下滅火器時，被告即開始噴灑滅火器，當下都是煙霧我看不到前方，我右手往前揮，想要揮掉被告的滅火器，並用左手保護我的頭，過程中我的左手突然被重擊，當時只有被告持滅火器站在我前方，之後我往反方向走時，發現我的左手已經腫脹、沒有知覺了，我原本以為沒有什麼事，先去警局找朋友，後來朋友說我的手腫成這樣不行，我才趕快去醫院】等語明確（偵卷第6 頁，原審卷第101-107 頁）；

核與證人王○○於原審證稱：【當天告訴人是來參加我的生日聚會，過程中我們一位朋友進錯包廂，與對方發生口角，被告即去拿滅火器，我與告訴人見狀衝向被告那邊，因為被告當時在咆哮，我想要制止他，後來被告朝我們噴灑滅火器，我才往反方向跑，我當天因為與對方互毆，被警察以現行犯帶到派出所，之後告訴人也有來派出所報案，我當時看到告訴人的手受傷，警察也請告訴人先就醫開刀，之後再來製作筆錄】等語相符（原審卷第108 -118頁）。

2.原審及本院勘驗現場監視錄影畫面內容為：【106年8 月5日晚上11時54分許，被告先走向走廊盡頭拿起滅火器，再往回走，此時被告友人（下稱A 群人）上前圍住被告，欲阻擋被告，同時告訴人與其他3 名友人（下稱B群人，4人手中均無持任何物品）往被告之方向前進，A群人中之1人（下稱甲男）見狀即往回跑至B群人前方，欲阻擋B群人，然甲男阻擋不住，B 群人持續往被告之方向衝去，被告即噴灑滅火器，煙霧開始瀰漫，B群人中除告訴人以外之3人往反方向跑，告訴人則在煙霧中，之後因鏡頭遭煙霧遮蔽而無法看清現場情形】等情，此有勘驗筆錄及錄影畫面截圖54張在卷可稽（原審卷第52-53、57-71頁、本院卷第83、87-95 頁）。

而告訴人係於翌日凌晨1 時45分許至安泰醫院急診就醫，護理紀錄明確記載：「病人被滅火器砸傷，左手腕腫脹（誤載為右手腕）、疼痛入ER治療」，因其左尺骨骨折，該醫院無骨科看診，故聯絡寶建醫院可予以石膏固定手臂吊帶使用，告訴人旋於凌晨3 時35分至寶建醫院處理，此有告訴人於上開二醫院之病歷記載可佐。

3.本院經比對前揭證人所述，告訴人就被告持滅火器敲擊其手部一節指述明確，而告訴人於案發當日晚上11時54分許遭被告持滅火器敲擊後，即前往派出所報案，因左手傷勢嚴重，警察請告訴人先去就醫，告訴人旋於遭打傷後不到2 小時內前往醫院急診治療，其受傷及就醫時間堪認密切接近，復明確陳稱：係遭被滅火器砸傷，且經核告訴人所受傷勢位置，與其指述當時以左手保護頭，而遭被告持滅火器敲擊手部之傷害手段，通常會造成此傷勢之結果吻合。

準此，足認告訴人上開證述遭被告持滅火器敲擊等情，洵與事證相符，堪予採信。

4.本件雖因被告於衝突過程中噴灑滅火器，致現場煙霧瀰漫，現場監視錄影畫面因拍攝角度、煙霧遮蔽等問題，未能直接看出被告持滅火器敲擊告訴人手部之瞬間，但綜合上開畫面、診斷證明書、急診病歷與告訴人、證人王○○之證述，被告確有持滅火器敲擊告訴人手部，致其受有上開傷勢等情，堪予認定。

被告辯稱其無攻擊告訴人、監視錄影畫面無法看出其有攻擊告訴人等語，尚無可採。

5.觀之原審及本院勘驗現場監視錄影畫面結果，案發現場係包廂外之走廊，該處空間狹窄，又短時間內（案發過程僅約 1分鐘）聚集雙方人馬，且人群之移動路線混亂，可見現場係混亂失序，佐以現場監視器之拍攝角度，僅得拍攝被告、A群人之正面，而無法清楚拍攝B群人（即告訴人與其3名友人）之正面，且監視錄影畫面之畫質非佳，告訴人、證人王○○於事後觀看監視錄影畫面，無法立即確認其等係畫面中之何人，並無違背常情。

又證人賴○○、潘○○於原審固均證稱：案發當天沒有在現場看到告訴人等語（原審卷第164-166 頁），然查：證人賴○○、潘○○均不認識告訴人（原審卷第163、166頁），而在上開短時間、人員眾多、動線混亂之突發情況下，賴○○、潘○○本難詳為觀察周遭之人、事、物，遑論能從容辨明並記憶該名陌生人（告訴人）之面貌，是賴○○、潘○○上開證述尚難為有利被告之認定。

辯護人主張告訴人案發當日可能不在場等語，亦難採認。

㈢按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，而依上開勘驗結果，被告當時手持滅火器衝向告訴人等人之方向，尚有被告友人上前阻擋被告，而告訴人等人雖有衝往被告方向，然告訴人等人手中均未持有任何物品，告訴人亦未有任何對被告為侵害行為致其受傷之情形（原審卷第61-69 頁），是告訴人既未對被告實施侵害行為，被告持滅火器敲打告訴人之手部，難認係出於排除現在不法侵害之防衛目的而為，自無主張正當防衛之餘地。

至被告雖在合庫釣蝦場之大廳，遭告訴人友人王○○、張○○持鐵棍毆打，然此係於本案發生後，雙方人馬從包廂外之走廊移動到大廳所發生等節，業經本院調閱原審106 年度簡字第2233號（被告王○○、張○○；

告訴人乙○○、賴○○）刑事全卷核閱無訛，是辯護人主張告訴人及其友人持鐵棍等兇器上前毆打被告，被告所為係正當防衛等語，與客觀事證不符，尚難憑採。

㈣綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

三、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告為成年人，被告知悉其姪子賴○○與告訴人之友人發生口角，竟不思理性解決糾紛，率然傷害告訴人，致告訴人受有前開傷害，所為實屬不該；

復考量被告迄今未能與告訴人達成和解，未能填補其犯罪所生之損害；

惟念被告於本案前，無其他經法院論罪科刑之紀錄，素行尚佳；

兼衡告訴人所受傷勢、被告之犯罪動機、目的、手段，及其於法院審理中自述高職畢業之教育程度、目前擔任臨時工、收入不穩定、已婚、育有2 名未成年子女之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月；

併諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。

另敘明被告持以敲打告訴人之滅火器1個，雖為被告傷害犯行所用之物，然係被告在現場所拿取，復無證據證明屬於被告所有，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明呈
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
書記官 賴梅琴
附錄本案論罪科刑之法條
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。