臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上易,705,20190329,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第705號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 韓定晏（原名韓瑞安）




選任辯護人 鄭智元律師
顏福松律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度易字第86號，中華民國107 年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第57號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於民國97年8 月17日詐欺取財部分撤銷。

丙○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬伍仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。

其他上訴駁回。

事 實

一、丙○○（原名韓瑞安，於民國102 年6 月17日改名丙○○，）明知其從未成功仲介泰國黃金交易案，且成交之後始需繳納稅金，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於97年8 月17日，在乙○○（原名賴麗珠）位於高雄市○○○○○○○住處，向乙○○佯稱：如先繳交黃金交易所得利潤稅金12萬5 千元，若交易完成，將可獲取其可得利潤之10分之1 ，若未完成，則全數無息退還云云，致乙○○誤認黃金交易完成，有高額獲利可期，若未成，亦可全額取回，因而交付面額新臺幣（下同）12萬5 千元之支票1 紙予丙○○調現，嗣該支票並經兌現。

惟丙○○遲未依約將上述利潤分給乙○○，且拒絕返還上開款項，乙○○始知受騙。

二、案經乙○○訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分:

壹、程序部分檢察官、被告丙○○及辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示同意有證據能力（本院卷第94頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、訊據上訴人即被告丙○○固承認於事實欄所示時、地，收受告訴人乙○○所交付面額12萬5 千元之支票1 紙，並簽立收據1 紙之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：因為有人介紹香港的黃金買家，我要過去泰國談黃金買賣，但缺少旅費，告訴人聽到就想要支援我，所以簽發12萬5 千元支票借我去調現，我有跟告訴人說如果仲介黃金買賣成功，會給告訴人可得利潤的10分之1 ，但是告訴人必須要繳納稅金，當時我擔心若買賣成功告訴人不願繳稅金，所以才會事先告知，並寫在收據上，事實上並非以買賣黃金須繳稅之名義向告訴人調借面額12萬5 千元支票；

況且我在99年1 月15日匯款5 萬元，及99年2 月1 日交付11萬5 千元現金予告訴人，已全數償還票款，故非詐騙云云。

辯護人則為被告辯護稱：告訴人前後所述矛盾，況且依告訴人於103 年9 月15日寄予韓瑞麟之存證信函，亦僅認韓瑞麟與被告共謀詐欺98萬元，並未提及所謂被騙12萬5 千元之情事，表示12萬5 千元已還清云云。

經查：㈠被告於事實欄所示時、地，收受告訴人所交付面額12萬5 千元之支票1 紙，並簽立收據1 紙之事實，為被告於原審及本院所是認（原審審易字卷第67頁、易字卷第423-425 頁，本院卷第61頁），核與證人即告訴人乙○○於偵查及原審審理時之證述相符（他一卷第2 、66頁、原審易字卷第143 頁），並有收據1 紙在卷可稽（他一卷第6 頁），此部分事實堪予認定。

㈡又被告係以先繳納黃金交易稅金12萬5 千元，若交易未成，即全數退還為由，使告訴人交付12萬5 千元之支票1 紙乙節，業據證人即告訴人於偵查中證稱：丙○○有泰國黃金買賣的證照，要我投資，前提需要繳納12萬5 千元的交易稅金，我開一張支票給丙○○，丙○○也立一張字據給我，我交給丙○○12萬5 千元，他說是黃金買賣的稅金，如果沒有買賣成功，這筆錢會退回給我等語（他一卷第2 、66頁）；

另被告有向告訴人表示若仲介黃金買賣成功，要給告訴人可得利潤的10分之1 ，但是告訴人要繳稅，若不成，則全額退還等情，亦經被告於原審及本院坦承: 當時曾向告訴人表示日後若完成交易，將給予被告分得利潤之10分之1 ，利潤有稅金，告訴人要自己負責，若未完成交易，則退還12萬5 千元等語（原審易字卷第423 頁，本院卷第94頁反面至95頁）；

此外，復有被告所出具記載「茲收到賴麗珠師母支票乙張計新臺幣125000元整，作有關黃金交易利潤稅金繳交用，如若交易未成，須全數退還（無息），雙方恐口說無憑，特立此據，以資證明」之收據1 紙（他一卷第6 頁）在卷可憑，核與告訴人及被告上開所述大致相符。

準此，被告於案發當時，確有向告訴人表示: 如先繳交黃金交易所得利潤稅金12萬5千元，交易完成，將可獲取被告可得利潤之10分之1 ，若交易未成，則全數無息退還之事實，亦堪認定。

㈢被告雖辯稱12萬5 千元與稅金無關，是告訴人同意借我去泰國仲介黃金交易之旅費，至於上開收據記載內容，是因我當時有承諾告訴人若仲介黃金交易成功，要給告訴人分得利潤的10分之1 ，我怕告訴人到時候不願繳納此筆利潤之稅金，所以事先告知，並寫在收據上，免生爭議云云。

然查：告訴人於本院否認被告有以旅費之名義向其借款一事（本院卷第96頁），且觀諸上開收據，已載明此12萬5 千元之用途係「作為黃金交易利潤稅金繳交用」等語，衡情倘該12萬5 千元係借予被告作為前往泰國仲介黃金交易之旅費，而與繳交黃金交易利潤稅金無涉，以被告自稱其係事先告知告訴人倘日後分得利潤應繳稅，以免衍生爭議之謹慎作為，焉何於收據上全未記載12萬5 千元係供作旅費用途一事，此顯與常理不符；

參以告訴人於原審審理中證述：與被告從97年2 月19日，即洪瑞堂到我報社拿50萬元軋支票那天開始認識等語（原審易字卷第143 頁），被告亦不否認其與告訴人係經洪瑞堂介紹認識乙節（原審易字卷第435 頁），足見在此之前，被告與告訴人素昧平生，毫無交情可言，衡諸常情，倘非被告告知告訴人如先繳交黃金交易所得利潤稅金，將可獲取被告分得利潤的10分之1 之豐厚利潤，使告訴人誤信被告仲介之黃金買賣交易成功，有高額獲利可期，告訴人輕易無故交付12萬5 千元予被告資助其前往泰國仲介黃金買賣之理。

被告雖辯稱因其允諾給予告訴人分得利潤的10分之1 ，告訴人始願出借12萬5 千元作為旅費云云，惟依被告於原審所承: 告訴人借我12萬千元，如果交易成功，告訴人可分得我的0.25% 利潤的10分之1 ，差不多幾10萬元等語（原審易字卷第424 頁），即告訴人只須出借12萬5 千元，即可獲取出借金額數倍之利潤，可知被告允諾給予告訴人之所得利潤甚為豐厚，此顯與一般民間借貸利息相去甚遠，衡情倘被告係單純向告訴人借貸旅費，其僅須允諾按照一般民間借貸利率給付告訴人利息即可，實無須允諾給付告訴人上開高額利潤之理。

由上以觀，被告允諾給予告訴人其分得利潤的10分之1 ，應係邀約告訴人繳交黃金所得利潤稅金12萬5 千之報酬，而非出借12萬5 千元旅費之代價甚明，被告上開所辯，要難採信。

㈣又被告於本院準備程序時供承: 我104 年以後都有介紹成功，98、99年間都沒有介紹成功，因為當時買家沒有錢，我們也被騙，我們這個團裡面的人都知道黃金真的有，只是買家沒有錢，98、99年間我介紹的都是至少要買400 公斤的，沒有像104 年以後介紹買1 到3 公斤的，所以98、99年間介紹成功的比較少等語（本院卷第55至56頁），核與證人即被告之友人洪瑞堂於原審證稱:100年以後有沒有黃金交易成功我不知道，但96年至100 年跟丙○○比較有在接觸的那段時間，我印象中是沒有黃金交易成功等語（原審易字卷第266 頁）、證人即屬被告仲介團隊一員之黃耀樂於另案審理時亦證稱: 我與被告認識應該超過10年以上，我們都從事仲介黃金交易，但沒有成功過，沒有成功過，為何還要繼續作，因為貪，想要賺錢等語（原審易字卷第107 至109 頁）、證人即亦屬被告仲介團隊一員之賴瑞嚴於原審107 年7 月4 日審理時證稱: 我跟被告一起做黃金交易大概15年以上，這15年內沒有大筆金額成功交易過，小筆的最近有一公斤委託進來，成功進來的日期是今年年初或去年年底等語（原審易字卷第322 至323 、332 頁）大致相符，可知被告於案發前，雖有從事仲介黃金買賣但未曾成功；

另有關黃金交易稅金何時繳納一節，業據證人黃耀樂於原審審理中證稱：（問：黃金買賣的稅金是否沒交易前要先繳稅金？）有交易完成才需要繳稅金等語（原審易字卷第278 頁），證人賴瑞嚴同於原審審理時證稱：交易完成必須要去繳稅，交易沒完成不用繳等語（原審易字卷第319 頁），由其等一致證述，堪認「黃金交易案」縱需繳納稅金，亦係交易成功之後始需繳納。

而上開證人黃耀樂、賴瑞嚴均係曾與被告共同參與黃金交易案之人，則被告對於黃金交易案成交後始需繳納稅金等情，自難諉為不知。

互核上情，被告既明知其從未成功仲介黃金交易案，且成交後始需繳納稅金，竟仍向告訴人表示：如繳交黃金交易所得利潤稅金12萬5 千元，若交易完成，將可獲取其可得利潤的10分之1 ，若未完成，則全數無息退還云云，致告訴人誤認黃金交易完成，將有高額獲利可期，若未成，亦可全額取回，因而交付面額12萬5 千元之支票；

參以被告遲未依約分配利潤予告訴人，又拒絕返還上開款項，此經告訴人於偵查、原審及本院證述在卷（他一卷第66至67頁，原審易字卷第156 頁，本院卷第104 頁反面），足認被告主觀上確有不法所有之意圖，客觀上亦有施用詐術之行為甚明。

㈤被告固主張其於99年1 月15日匯款5 萬元，及99年2 月1 日交付11萬5 千元現金予告訴人，即已將票款全數償還，故非詐騙云云。

查告訴人確有以匯款及交付現金方式，交付上開金額予告訴人一事，固為告訴人所是認（原審易字卷第158頁），並有無摺存入憑條及收據各1 紙在卷可憑（他二卷第24、25頁），然告訴人於偵查、原審及本院時均一再證稱:被告未曾償還12萬5 千元等語（他一卷第66頁，原審易字卷第155 、156 頁，本院卷第104 頁反面），於原審更證稱:上開2 筆款項是被告跟我借支票說要做為安家費用的錢，時間到了自己匯款進來我的帳戶，被告跟我借的前面幾張有還，這張收據（按指告訴人簽收11萬5 千元部分）也是他有還，到最後幾張都沒有還，哪幾張我已經不記得了等語（原審易字卷第158 頁）；

而且被告確有向告訴人借用一些小額借款等情，亦為被告於本院供承在卷（本院卷第55頁）；

佐以上開2 筆款項金額合計為16萬5 千元，超過本案被告詐得之款項12萬5 千元，而無從認定上開2 筆金額係用以償還本案之12萬5 千元，被告對此有利事實又未提出證據以實其說，是被告辯稱其事後已清償告訴人12萬5 千元云云，應屬虛捏之詞，難認可採。

㈥至告訴人就其交付12萬5 千元支票之原因，雖曾於原審證稱: 被告說他之前有一筆將近3 千萬港幣在香港被扣押，叫我先借他這筆錢去繳交不曉得什麼費用，來解除他被香港所扣押之前黃金買賣所能得到利益的錢，但實際狀況我不瞭解，講了很多次才在8 月17日借錢給他云云（原審易字卷第143頁）、丙○○說有一筆該領的錢，好像是3 千萬元港幣，數字不太記得只是有印象，是黃金買賣中他該得的，好像是在香港的黃金交易所，交易過程中他可以得到的這筆錢，數字不是很清楚，印象中他跟我講3 千萬元港幣，結果不曉得什麼原因，我已經不記得，他有講很多狀況，他說這一筆錢在香港黃金交易所被扣留，必須要交保證金，這筆錢才能動用，是否用12萬5 千元處理這件事情的，過程我不是很清楚，但有這麼一回事云云（原審易字卷第156 頁）、當時被告說在運作中間有一筆3 千萬元的港幣被扣留在黃金交易所，要繳12萬5 千元進去，這筆錢才能夠拿來，因為沒有繳稅金所以被凍結，如果可以繳12萬5 千元，就可以拿出來云云（原審易字卷第428 至429 頁）、於本院證稱: 12萬5 千元被告說要繳稅金，和被告的利潤沒有任何關連，就是有這筆黃金買賣，有8 千萬港幣要拿回來，要繳稅金，叫我以投資的方式繳納那個黃金買賣的稅金。

他說他有成交一筆黃金買賣8千萬元港幣稅金還沒有繳，等於以投資的方式我先給付這筆稅金，這8 千萬元港幣到了以後，再由銀行開信用狀，拿出來的錢可以買400 公斤的黃金，如果我要小額投資，就以150 萬元為單位。

被告有沒有說如果他將那筆8 千萬元拿出來之後，要分給我利潤，我不記得了。

被告是跟我說這筆8 千萬元港幣被質押著，很可惜，我來給付這個稅金，到時候就有合作的空間云云（本院卷第95頁反面至96頁反面），指稱被告表示該12萬5 千元是要繳交「已完成」黃金買賣中被告應得利潤之稅金云云。

惟此與告訴人前揭偵查中所證: 我開一張支票給丙○○，丙○○也立一張字據給我，我交給丙○○12萬5 千元，他說是黃金買賣的稅金，如果「沒有買賣成功」，這筆錢會退回給我等語（他一卷第2 、66頁），及收據上記載「如若交易未成，須全數退還（無息）」，均指繳納尚未成交之黃金買賣稅金者不符，是否可信，已非無疑；

而且依告訴人所稱被告被扣留在香港黃金交易所之金額，不論係3 千萬元港幣或8 千萬元港幣，金額甚鉅，顯非僅繳交新臺幣12萬5 千元稅金，即可解凍；

況且被告始終否認告訴人此部分所述之真實性，是告訴人上開指述，顯有渲染、誇大之情形，難予憑採。

惟告訴人關於該12萬5 千元係供繳稅使用之基本事實，既始終陳述一致，如前開㈡之所述，自無因上開渲染、誇大之情，而妨礙此部分事實之認定。

㈦至辯護人所稱：告訴人於103 年9 月15日寄予韓瑞麟之存證信函，僅認韓瑞麟與被告共謀詐欺98萬元，並未提及所謂被騙12萬5 千元之情事，表示12萬5 千元已還清云云。

惟告訴人於原審及本院已證稱: 我寄給韓瑞麟之存證信函之所以未提及12萬5 千元，係因該信函僅針對匯到韓瑞麟帳戶的98萬元，與交予被告之12萬5 千元無關，我不能請求韓瑞麟返還12萬5 千元等語（原審易字卷第433 頁，本院卷第59、105頁），參以存證信函上「收件人」欄確僅記載韓瑞麟，而未記載被告姓名，且12萬5 千元又與韓瑞麟無涉，亦為被告所不否認，則告訴人未於存證信函提及12萬5 千元一事，顯屬情理之常，尚難以此即認被告已償還12萬5 千元，是辯護人上開所辯，尚嫌速斷，難予憑採。

㈧另告訴人於被告尚未償還12萬5 千元之情況下，仍於98年12月4 日代理其女甲○○，與被告簽訂合作契約書一節，固有被告提出之合作契約書1 紙在卷可憑（他一卷第23頁），惟依告訴人於原審所證稱: 「（妳有無繼續跟丙○○催討這筆12萬5000元回來? ）丙○○說黃金買賣成功得到價金後該給我的部分都會一併還給我」等語（原審易字卷第156 頁），則告訴人非無因被告允諾雙方合作黃金買賣成功後，將連同12萬5 千元一併償還，始繼續與被告合作之可能。

是被告以告訴人若於97年8 月17日被騙12萬5 千元，當不可能再於98年間與我合作黃金買賣事宜云云，即無從採為被告有利之認定。

㈨至卷附被告97年8 月起之入出境資訊連結作業（本院卷第67至69頁），僅得證明被告入出境頻繁之情形，與判斷被告是否詐騙告訴人交付12萬5 千元之事實無職接關聯性，附此敘明。

二、綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行均堪以認定，應依法論科。

參、論罪

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第2條第1項所明定。

查被告行為後，刑法第339條第1項業經立法院修正，上開修正條文經總統於103 年6 月18日公布施行，於同年月20日生效。

修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。」

；

修正後則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

，而依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；

94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」

，則修正前之刑法第339條第1項，所定罰金數額應提高為30倍，即3 萬元。

比較修正前、後規定，修正後刑法第339條第1項將罰金金額自3萬元提高至50萬元，顯然修正後刑法第339條第1項規定並非有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項規定，合先敘明。

二、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告前於95年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第2828號判處有期徒刑6 月，上訴後經本院以96年度上訴字第1387號撤銷原判決，改判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定，於97年1月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，審酌被告甫因前案執行完畢，竟不能謹慎自持，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，則被告具相當之反社會人格，刑罰反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。

三、撤銷改判部分（97年8月17日詐欺告訴人乙○○部分）:㈠原審以被告此部分詐欺取財犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟：⒈告訴人並未指證被告佯稱其所居間介紹之黃金交易案「將」成功或類似之意旨，收據亦未記載黃金交易案「將」成功，是原審事實欄記載被告向告訴人佯稱「其所居間之黃金交易案將成功」，與卷內證據資料不相適合，顯有未洽；

⒉刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，且於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，犯罪所得除已實際合法發還被害人者及有特別規定外，均沒收之，本件被告實際詐得之12萬5 千元，目前已償還2 萬元（理由詳後述），尚欠10萬5 千元，至被告於99年1 月15日匯款5 萬元、於99年2 月1 日交付11萬5 千元予告訴人部分，則因被告與告訴人間尚有其他小額借款往來，致無從認定與本案有關，業如前所述，原審漏未審酌被告與告訴人間尚有其他小額借款往來，僅以被告給付告訴人之金額超出本件被告之犯罪所得，即認若再予沒收犯罪所得，有過苛之虞，而未諭知宣告沒收尚未償還之10萬5 千元，即有未合。

被告上訴否認此部分犯行，及檢察官上訴主張原審量刑過輕，雖無理由，然檢察官認原審未宣告沒收被告犯罪所得提起上訴，為有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於97年8 月17日詐欺取財部分，撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本應以正當方式賺取財富，竟不思正途，假藉仲介黃金交易案，若先繳納稅金，將可分得高額利潤為幌，向告訴人詐取12萬5 千元，犯後始終否認犯行，雖於本院審理期間與告訴人達成調解，並給付2萬，惟告訴人係於104 年1 月6 日即向臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）提起告訴，迄至原審107 年8 月22日言詞辯論終結日止，期間長達3 餘年，被告對告訴人所受損害不聞不問，毫無賠償意願，遲至本院審理期間始與告訴人達成調解，且自案發起迄本院宣判日止，長達近11年僅償還2萬元，所填補之損害有限，另考量被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害，兼衡被告自陳為已婚、育有2 名未成年子女，空軍通訊電子68期高中畢業之智識程度、現以黃金交易為業等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑，並諭知如主文欄所示易科罰金折算標準。

㈢沒收犯罪所得：1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第3項亦有明文。

又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言。

又按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

而為避免對被告造成雙重剝奪，同時被害人所受財產損失亦能藉此獲得填補，解釋上應肯認被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或行使處分權之情形同屬條文所稱之「發還」，亦即縱被告與被害人達成民事和解，僅賠償被害人部分損害，但被害人如願同意拋棄其餘損害賠償請求時，亦不再沒收其犯罪所得，俾免過苛。

2.本件被告詐得金額雖為12萬5 千元，惟被告已與告訴人及其女甲○○，連同被告另外遭起訴之150 萬元、98萬元款項（均詳如無罪部分之所述），以100 萬元達成調解，此經告訴人於本院陳明在卷（本院卷第157 頁），並有上開調解筆錄在卷可參，且被告除調解時當場給付1 萬元外，就108 年3月份已到期之每月1 萬元調解內容亦已履行，此有被告提出之自動櫃員機客戶交易明細表1 紙在卷可考，並經告訴人於電話中陳稱被告108 年3 月19日確實已匯款1 萬元等語，此有本院電話查詢紀錄單附卷可稽，則就已履行部分2 萬元，雖非現行法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），就已償還部分，告訴人此部分求償權應已獲得滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，2 萬元部分爰依刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收。

至餘款10萬5 千萬元（計算式：12萬5 千元－2 萬元＝10萬5 千元），尚未實際償還告訴人，屬犯罪所得，且此部分之款項日後經檢察官沒收後，告訴人得依刑事訴訟法第473條規定聲請檢察官發還，被告就調解筆錄未履行部分即毋庸履行或遭強制執行，並無過苛之虞，核無刑法第38條之1第5項、第38條之2第3項所定情事，爰依刑法第38條之1第1項前段規定、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

乙、無罪部分（即被訴於98年12月4 日、同年月7 日詐欺取財部分）：

壹、公訴意旨另以：被告明知其無法仲介泰國進口黃金，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先後向告訴人乙○○及甲○○母女2 人佯稱：可共同籌措資金買賣泰國黃金，自泰國進口黃金須申請設立公司出具資金證明、信用狀，且另有400 公斤泰國黃金欲出貨須有150 萬元資金，事成後每次進貨黃金，將回饋150 萬元云云，致告訴人乙○○、甲○○母女2 人均陷於錯誤，陸續於98年12月4 日、同年月7日，分別交付150 萬元、98萬元予被告。

嗣因被告遲未依約將上述利潤分給告訴人乙○○母女，且避不見面，告訴人乙○○母女始知受騙，因認被告涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。

貳、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力。

再被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院87年台上字第2176號、98年台上字第107號判決意旨參照）。

參、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人乙○○及甲○○之指述、告訴人甲○○投資150萬元之合作契約書1份、告訴人賴麗珠匯款98萬元之匯款申請書1張、告訴人乙○○、甲○○所提供之投資相關資料及電子郵件資料1 份、本院104 年度上易字第34、35號判決書、臺灣橋頭地方法院105 年度易字第244 號判決書各1 份等，為其論據。

肆、訊據被告固坦承因投資黃金買賣之事，於98年12月4 日與代理告訴人甲○○之告訴人乙○○簽立合作契約書，及告訴人乙○○於98年12月7 日匯款98萬元至被告二哥韓瑞麟帳戶之事實，惟堅詞否認詐欺取財犯行，辯稱：98年12月4 日沒有收受150 萬元現金；

當初我與告訴人甲○○有簽合約書，她要投資150 萬元，乙○○說她女兒拿150 萬給她，她用掉一部分，剩下8 、90萬元，已經匯到我哥哥的帳戶，但因為這筆錢沒有辦法買黃金，我就上飛機沒有理她。

我回臺灣後，乙○○要我把她之前簽發由我、黃耀樂、林清錪、賴瑞嚴幫她調現之支票贖回，我回答她，你要用現金才能把支票換回來，她也同意，我就拿這98萬元，把她之前簽發的支票慢慢贖回來等語。

伍、經查：

一、被告因投資黃金買賣於98年12月4 日與代理告訴人甲○○之告訴人乙○○簽立合作契約書，及告訴人乙○○於98年12月7 日匯款98萬元至被告二哥韓瑞麟帳戶之事實，業據被告坦承在卷（原審審易字卷第67頁、易字卷第425 、435-436 頁），並經證人即告訴人乙○○、甲○○於偵查中及原審審理中證述明確（見他一卷第2-3 、66-67 頁、原審易字卷第162-163 頁），復有98年12月4 日簽立之合作契約書1 份（他一卷第5 頁）、98年12月7 日匯款申請書影本1 紙（他一卷第30頁）在卷可憑，此部分之事實，先堪認定。

二、被告是否收受來自告訴人乙○○、甲○○交付之150 萬元？㈠就公訴意旨認告訴人乙○○、甲○○交付150 萬元予被告一節，檢察官固提出98年12月4 日簽立之合作契約書1 份，且該契約書記載略以：「茲有甲○○於98年12月4 日投資本人韓瑞安新台幣150 萬元，雙方言明，於每次進貨黃金，回饋新台幣150 萬元整，雙方恐口說無憑將立此據以資證明。

立據人：韓瑞安、甲○○、賴麗珠代。

見證人：賴麗珠、洪瑞堂。」

等語，然此合作契約書1 份僅能證明告訴人甲○○投資被告150 萬元，於每次進貨黃金，回饋150 萬元之事實，無法證明被告當場收受150 萬元；

而檢察官提出之投資相關資料及電子郵件資料1 份等件，亦至多能證明被告寄e-mail之資料給告訴人乙○○、甲○○之事實，尚難憑此證明被告有於98年12月4 日，收受來自告訴人乙○○、甲○○交付之150 萬元之事實。

是檢察官據以認定被告取得告訴人乙○○、甲○○交付之150 萬所依據之證據，僅有告訴人乙○○、甲○○之指述而已。

㈡又告訴人甲○○雖於104 年4 月20日偵查中證述: 我是把150 萬元的現金拿給我的母親，再由我母親交給被告，還有一位見證人洪瑞堂等語（他一卷第77頁），然嗣於105 年1 月12日偵查中即改稱: 向銀行貸款的錢下來的當天，我就匯到我的戶頭，再匯到我媽媽的帳戶等語（偵一卷第21頁反面），且於原審理時亦證稱:150萬元我沒有親自交給被告，那時我在台中，我是匯款給我媽媽，再由我媽媽轉交。

中國信託信貸直接撥款145 萬4970元到我國泰世華銀行的帳戶。

我是匯款145 萬元出去，不是150 萬元，我沒有在場目擊母親有無把這筆錢交給被告等語（原審易字卷第168-178 頁）；

另告訴人甲○○向中國信託銀行貸款150 萬元，該銀行於98年12月4 日撥款145 萬4970元至告訴人甲○○之國泰世華銀行的帳戶，該帳戶於同日匯款145 萬元至00000000000000000號告訴人甲○○之臺灣銀行帳戶，該臺灣銀行帳戶於98年12月4 日轉存100 萬元、98年12月5 日轉存45萬元至000000000000號告訴人乙○○之臺灣銀行帳戶等之事實，亦有告訴人甲○○之中國信託商業銀行通信貸款攤還明細、告訴人甲○○之國泰商業銀行交易明細資料、國泰世華商業銀行中港分行107 年7 月6 日國世中港字第07000125號函、告訴人甲○○之臺灣銀行交易明細資料、告訴人乙○○之臺灣銀行帳戶存摺封面影本各1 份在卷可憑（偵一卷第29、31頁、原審易字卷第373-381 頁）。

是告訴人甲○○於104 年4 月20日偵查中所證其將150 萬元現金拿給告訴人乙○○，再由告訴人乙○○交給被告云云，顯無足採，至告訴人甲○○於105 年1 月12日偵查及原審上揭所述，亦僅得證明告訴人甲○○匯款145 萬元至告訴人乙○○帳戶之事實，而無法證明被告有取得150 萬元之事實，是告訴人甲○○之指訴，無從證明被告有收受來自告訴人甲○○或乙○○交付之150 萬元之事實。

㈢又告訴人乙○○於偵查中先證述：150 萬是我女兒甲○○交給被告的等語（他一卷第2 頁），嗣改稱：我女兒的前夫借了150 萬交給我，我在高雄市○○區○○○路000 號4 樓交給被告，由洪瑞堂一起做見證等語（他一卷第66頁），又改稱：（問：簽立合作契約書當時有無交150 萬現金給韓瑞安？）有。

是簽立的當天給的。

150 萬是甲○○領現金交給我的，她說錢是她去貸款出來的等語（他二卷第35頁背面），最後改稱：我報社隨時有現金，我拿現金交給被告，當天我沒有去提領現金，我是用報社的周轉金交給被告，再簽合約的等語（偵一卷第22頁），於原審審理時再證稱：98年12月4 日簽約時交現金150 萬元給丙○○，錢不是我領出來，是一位沈小姐那天本來要付業務費，所以那天拿現金給我，在場的還有洪瑞堂等語（原審易字卷第147 、162 頁）。

告訴人乙○○對於150 萬元來源及由何人交予被告之說法數度更迭，顯有瑕疵，是告訴人乙○○指述被告以黃金買賣為由，向其及告訴人甲○○詐得150 萬元之證詞，要難遽採而為被告不利之認定。

㈣另觀諸證人洪瑞堂於偵查中及原審審理時均一致證述：合作契約書上見證人是我簽名蓋章的，見證時沒有看到150 萬元，當時乙○○沒有交付150 萬元給被告，從我到場到我離開沒有看到被告拿150 萬元等語（他二卷第31頁、第35頁背面、偵一卷第22頁、原審易字卷第268 頁）。

茲審酌150 萬元有無繳交予被告事涉重大，而以告訴人乙○○前於97年8 月17日交付被告12萬5 千元之支票時尚知請被告書立收據，可知告訴人乙○○非全無社會歷練之人，其於交付150 萬元之際，依照社會經驗法則，告訴人乙○○自應要求被告開立收據或以他法存證後始予交付，而告訴人乙○○竟捨此不為，在被告未開收據或交付其他憑據之情況下，即任由被告取走150 萬元現金，此與事理有違。

是以告訴人乙○○既未能提出其於98年12月4 日交付150 萬元之收據或其他憑據以實其說，又無其他證據足佐，自無法以其前揭具有瑕疵之單一指述，遽入被告於罪。

三、被告是否施用詐術，使告訴人乙○○陷於錯誤而交付98萬元？㈠告訴人乙○○之證述有悖於常情之瑕疵：⒈證人即告訴人乙○○就其於98年12月7 日匯款98萬元至被告二哥韓瑞麟帳戶之緣由，於偵查時證稱：後來被告說資金還不夠，所以我又匯了一筆98萬到被告的哥哥韓瑞麟的帳戶，我是投入資金後，丙○○才帶我去泰國，在泰國時，原本要帶我去皇室的倉庫去看，但後來沒有去成，被告說他有泰國皇宮黃金買賣證照，黃金4 百公斤他可以買賣等語（他一卷第3 頁、第66頁）；

於原審審理時證稱：「（為何會匯款這筆98萬元? ）丙○○說他錢拿到馬上要到泰國進行買賣的行為，急著要出去，7 日時跟我講他明天就要出國，他哥哥也有投資但算起來還不夠100 萬元，叫我趕快補匯到韓瑞麟的戶頭才夠買賣黃金的總價，但他岳父買摩托車時是叫我刷卡，頭期款2 萬元在他那裡還沒有給我，所以我再匯款98萬元就可以」、「（問：妳為何會在12月7 日匯款98萬元？）因為丙○○說投資人集合起來的錢還不夠買賣黃金的價金，還差100 萬元，他岳父有2 萬元的摩托車錢在他那裡，叫我再匯款98萬元，因為韓瑞麟也有投資所以匯款到韓瑞麟的戶頭，跟韓瑞麟投資買賣黃金的價金一起處理，丙○○說時間很急要趕快湊齊買賣黃金的錢」、「（98萬元或100 萬元，是否算妳跟被告的黃金投資? ）是，這筆算是100 萬元，還有20萬元匯款到丙○○境外的帳號」（原審易字卷第148 、163 、164 頁），固均證稱係被告表示買賣黃金之資金不足，所以要求告訴人乙○○匯款98萬元云云。

⒉惟審諸告訴人乙○○所提出其與被告簽訂之合作契約書內雄略以: 「立契約書人賴麗珠（下稱甲方）與韓瑞安（下稱乙方）雙方係針對合作從事國際黃金交易作業，雙方同意訂定下列條款，以資遵行。

第一條、契約內容：㈠建立國際黃金交易作業平台，籌設成立公司。

㈡籌資從事國際黃金交易買賣。

第三條、契約內容執行方式：㈠建立國際黃金交易作業平台，籌設成立公司：由甲方出資新台幣一百五十萬元，五十萬元為籌設公司及國外黃金交易掛牌用，另一百萬元存於甲方銀行帳戶，作為交易履約保證用，另乙方開立新台幣五十萬元支票乙張交甲方作為質押保證用，公司之籌設由甲方指定會計師予以提出申請，並由甲方擔任公司董事長。

公司股份分配比例：賴麗珠50% 、韓瑞安35% 、洪瑞堂15% 。

㈡籌資從事國際黃金交易買賣：依國際黃金交易基本下限數量400 公斤/ 箱規格，由甲方籌資新台幣四億元（依當時國際金價而定）作為黃金買賣資金，交易過程此資金完全由甲方所掌管，唯甲方得提供該筆資金證明影本，交由乙方負責操作買賣，交易過程甲方得親自或指定委託人全程配合作業。

立契約人1.甲方：賴麗珠。

2.乙方：韓瑞安。

3.見證人：洪瑞堂。

第四條、利潤分配：㈠交易佣金分配比例：(每噸)依國際黃金交易給付佣金比例，即總交易額之0.25% ，並經扣除16.5% 稅金之淨額，賴麗珠取得1/3 、韓瑞安取得1/3 、洪瑞堂取得1/3 。」

等語（見偵一卷第23-25 頁）。

依其與被告簽訂之上開合作契約書內容，告訴人乙○○所欲投資之國際黃金交易基本下限數量為400 公斤，且係由告訴人乙○○負責籌資新台幣4 億元，並於交易過程中完全由告訴人乙○○掌管此資金。

則被告是否可能以買賣黃金資金不足100 萬元，與合作契約內容完全不符之說詞，訛騙具有相當社會經驗之告訴人得逞，不無疑義。

是告訴人乙○○所證被告以其買賣黃金之資金不足100 萬元為由，向其騙取98萬元等節，已有可議之處。

⒊又審酌98萬元之金額非微，而以告訴人乙○○前於97年8 月17日交付12萬5 千元之支票時，尚知請被告書立收據，如前所述，及於98年12月4 日代理甲○○簽立由甲○○投資被告150 萬元之合作契約書時，亦知在契約書背後註記「PS此交易若未能完成，則此? 則會於一個月內退還」，此有告訴人乙○○提出之合作契約書正反面附卷可稽（原審易字卷第213 、214 頁），可知告訴人乙○○對金錢事務之處理，向持謹慎態度，惟依告訴人乙○○於原審所證: 「（問：這筆98萬元有無另外立契約？）沒有」、「（問：為何沒有另外立契約？）當時沒有想到要另外再立契約，丙○○那時急著到泰國去運作，所以急著叫我匯款」等語（原審易字卷第163頁），告訴人乙○○竟全未慮及應要求被告立下字據，以保障個人權益，僅因被告臨時表示買賣黃金之資金不足，即逕將98萬元匯出，顯與事理相違。

則告訴人乙○○指稱其匯款98萬元，係因遭被告騙稱買賣黃金資金不足，因而陷於錯誤而交付云云，顯於常情相悖，難予採信。

⒋綜上，告訴人乙○○證稱係被告訛稱買賣黃金資金不足，要求再匯98萬元至韓瑞麟帳戶云云，顯有悖於常情之瑕疵可指，其證述之憑信性已屬有疑。

㈡告訴人乙○○之證述並無補強證據佐證：⒈告訴人乙○○固提出投資相關資料及電子郵件資料1 份（他一卷第81-197頁），被告亦供承該等文件係其請洪瑞堂寄給告訴人乙○○等語（原審易字卷第401-423 頁），惟堅詞否認有何告訴人乙○○所指詐欺情事，並認告訴人乙○○之所有匯款98萬元，係因其將甲○○匯至告訴人乙○○帳戶內，欲供投資黃金買賣之款項，自行花費部分後再匯至我二哥帳戶，並非我要求其匯款等語，與告訴人乙○○所述不符，雙方各執一詞，並無交集，自難徒憑上開投資相關資料及電子郵件，遽認告訴人乙○○前揭所述被告詐欺之情為實在；

而且上開證據，至多僅能證明被告有與告訴人乙○○合作黃金買賣之事實，尚無從補強告訴人乙○○指述被告有詐欺98萬元為真實。

⒉至公訴意旨所指被告曾因「泰國黃金交易」詐騙其他被害人，經法院判決有罪等情，固提出本院104 年度上易字第34、35號、臺灣橋頭地方法院105 年度易字第244 號等刑事判決書各1 紙在卷可憑（偵一卷第37至43、12至16頁反面），惟上開判決僅能證明被告有從事另案泰國黃金交易詐欺犯行經法院判刑之事實，尚難據以推論本案被告有何詐欺取財犯行；

且個案情節不盡相同，亦不得比附援引，據為本案此部分有罪之依憑。

㈢至被告就其為何未返還98萬元一節，於原審所供: 我經告訴人乙○○同意，拿其所匯之98萬元，將其之前簽發叫我、黃耀樂、林清錪、賴瑞嚴幫她調現之支票贖回等語，除有被告於原審提出5 張告訴人乙○○簽發之支票5 張，面額合計95萬元（原審易字卷第187 至191 頁），及於本院提出告訴人乙○○簽發面額20萬元之支票1 張（本院卷第89頁）外；

另勾稽證人黃耀樂於原審證稱: 我知道乙○○有拿她的支票去跟人家調錢，我有跟人家調5 萬元，林清碘、丙○○也有，那時拿好幾張，我分1 張，好險有過，不然就是我負責了等語（原審易字卷第280 至281 頁）、證人林清錪於原審證稱: 乙○○說她財力很好，但乙○○根本沒錢，沒錢還跟我拿票，我還借他現金，我這裡有證據，乙○○拿她的票，叫我去幫她跟別人借錢，99年1 月1 日5 萬元的支票，是乙○○開票叫我拿這票幫她借錢，我有跟別人借，但乙○○的支票都跳票等語（原審易字卷第272 頁），並提出告訴人乙○○簽發之支票1 紙在卷可憑（原審易字卷第289 頁），另證人賴瑞嚴於原審證稱: 乙○○有拿一些支票請丙○○、黃耀樂及林清錪去調現，當初我個人能力不足，我沒辦法拿票去調，所以我不會去看那些票的面額，我只知道好幾張，我知道幾10萬元應該跑不掉等語（原審易字卷第321 至322 、330頁），則被告上開所辯，似非全然無據。

雖告訴人乙○○於原審證稱: 完全沒有這回事，是被告跟我講在運作買賣期間，他家裡必須要有生活費，所以他希望跟我借幾張支票，去跟人家調錢作為安家費，這是在常理之中，面額應該都不是很大，我跟他講票期到期時，他必須自己匯錢進我的戶頭，如果沒有匯進來我就會讓他退票，這是之前借票時所約定的。

剛開始幾張應該是有匯款進來，之後就沒有匯進來，他目前也沒有錢贖回來，那些票影響我信用變退票，但這些票我在銀行都有做提存，每一張退票我都有提存，實際上我這邊沒有造成退票的紀錄，只是他後來票都沒有拿回來，他是跟我借去當生活費，他自己去借用的云云（本院易字卷第148頁），惟此與上開事證相歧，是否可信，並非無疑。

況且，縱認告訴人乙○○所言非虛，即被告係出於惡意事後不為返還，亦因並無積極事證足資認定被告之前有施用詐術使告訴人交付98萬元，如上開㈠、㈡之所述，是此部分要屬民事債務不履行責任規範範疇，應循民事訴訟途徑救濟，尚難僅因被告嗣後不履行返還98萬元債務之客觀事實，即逕認被告原有詐欺取財之犯意。

四、綜上所述，檢察官所提出之證據，僅能證明被告因投資黃金買賣事宜，於98年12月4 日與代理告訴人甲○○之告訴人乙○○簽立合作契約書，及告訴人乙○○於98年12月7 日曾經匯款98萬元至被告二哥韓瑞麟帳戶之事實，尚不足以證明被告有收受來自告訴人乙○○、甲○○交付之150 萬元，及被告有施用詐術，使告訴人乙○○陷於錯誤而交付98萬元之犯行，而被告嗣後未能還款98萬元予告訴人乙○○，則僅屬民事糾葛，核與刑法詐欺取財罪之構成要件不合，自難僅憑告訴人甲○○、乙○○之指訴，即對被告以詐欺罪相繩。

此外，復無其他積極證據足資證明被告有檢察官上揭所指之詐欺取財犯行，而足使本院形成被告此部分有罪之確信，依法自應為無罪之諭知。

五、原審以不能證明被告有公訴意旨所指之上揭詐欺取財犯行，對其為無罪之諭知，核無違誤，應予維持。

檢察官上訴意旨，仍係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚未於108 年3 月13日言詞辯論期日到庭，此有送達證書及本院刑事報到單在卷可憑（本院卷第138 、149 頁），惟被告於審判期日當天委由辯護人提出之診斷證明書（本院卷第162 頁）記載: 被告因右側輸尿管結石，於108 年3 月13日入院等語，則被告不到庭即難認無正當理由。

然據其辯護人當庭陳稱: 被告捨棄到庭，同意鈞院行一造辯論審理等語（本院卷第150 頁），並有辯護人當庭以通訊軟體line與被告聯繫徵得其同意捨棄到庭，行一造辯論之line畫面附卷可憑（本院卷第161 頁）。

而審判期日所踐行之調查程序，係以訊問被告及向被告提示證物，或宣讀筆錄、文書等證據為中心，使被告得以行使其防禦權，本案被告經合法傳喚雖有正當理由不到庭，惟其既明確表示同意進行一造辯論，並未聲請改期，而捨棄其上開防禦權之保障，則本院不待其陳述，逕行辯論程序，由檢察官論告，復經辯護人為被告辯護後，始辯論終結，予以判決，所踐行之訴訟程序並無違背法令，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1 、第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官陳登燦提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 李采芹
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。