臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上訴,1394,20190312,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1394號
上 訴 人
即 被 告 李俊義



義務辯護人 李靜怡律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度審訴字第786 號，中華民國107 年11月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第8634號；
併辦案號：橋頭地方檢察署107年度偵字第9169號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯幫助三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、乙○○於民國107 年6 月19日上網應徵車伕工作，經由姓名年籍不詳綽號「阿財」之成年男子介紹，得知駕駛租賃車輛搭載車手前往指定地點提領款項，即可獲取提款金額2 ％之報酬後，乃基於幫助該詐欺集團方便遂行犯罪之意思，於同年月22日同意擔任搭載取款車手之駕駛工作；

綽號「阿財」、「老二鐵」、「阿豪」等人所組成之詐欺集團（無證據證明其內有未滿18歲之未成年人）意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取財之犯意聯絡，於107 年6 月27日8 時30分至13時30分許，由詐欺集團某成員陸續假冒中華電信客服人員、警官、檢察官等身分，撥打電話向甲○○佯稱其身分遭盜用申辦門號欠費未繳而涉及洗錢、販毒等案件，需將其名下金融帳戶之存摺、提款卡、密碼及家中財物交給檢察官云云，致甲○○陷於錯誤，依詐欺集團成員指示，於同日13時45分許，將其所申設玉山商業銀行帳號0000000000000 號帳戶（下稱玉山銀行帳戶）、高雄市杉林區農會帳號0000000000000000號帳戶（下稱杉林區農會帳戶）之存摺、提款卡及密碼、金項鍊1 條、金手鍊3 條、金戒指2 只等財物，放置於其位於高雄市杉林區和氣街住處附近之和氣公園溜滑梯處，且與甲○○當時仍通話中之女子指示甲○○不能回頭直接離開。

乙○○依通訊軟體微信ID「老二鐵」之指示駕駛其向「捷昇租車公司」所租賃車牌號碼000- 0000 號自用小客車搭載綽號「阿豪」之成年男子前往和氣公園取走甲○○遭騙之財物。

再搭載「阿豪」至高雄市○○區○○路00號杉林區農會，於同日13時12分至14分許、13時23分至28分許，由「阿豪」先後持甲○○之上開2 張提款卡插入屬自動付款設備之自動櫃員機，並輸入密碼，使該自動櫃員機辨識系統誤判「阿豪」係有權提款之人，而以此不正方法接續提領甲○○上開杉林區農會帳戶內款項共10萬元、玉山銀行帳戶內款項共15萬元（手續費不計入），甲○○遭騙計25萬元，之後乙○○搭載「阿豪」返回臺中市，再由「阿豪」將詐得之財物交予該集團上游成員。

乙○○則依「阿財」之指示，至臺中市松竹路某路旁，收取以牛皮紙袋包裝之報酬5,000 元。

嗣經甲○○發現遭詐騙後報警處理，經警調閱監視器畫面，始循線查悉上情。

二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官均未於言詞辯論終結前，就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據使用，審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據上訴人即被告乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第10-14 頁、第71-74 頁；

原審院卷第47、57、61頁、本院卷第68頁），並有證人即告訴人甲○○於警詢中之證述可憑（見他字卷第11-13 頁），且有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、高雄市政府警察局旗山分局杉林分駐所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單（見他字卷第15頁、第21-25 頁）、高雄市杉林區農會函及高雄市杉林區農會顧客基本資料查詢、存摺對帳單查詢、跨行提領之客戶交易明細整合查詢（見他字卷第27-33 頁）、通聯紀錄（見他字卷第35頁）、eFMS車訊快遞服務、監視器翻拍照片（見偵卷第23-49 頁）、監視錄影畫面擷取影像（見他字卷第37-52 頁）、車輛詳細資料報表（見他字卷第55頁）、汽車試駕（介紹買賣）合約書暨客戶資料卡（見偵卷第19-21 頁）等附卷可稽，足見被告上揭自白，核與事實相符。

綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）查本件詐欺取財犯行，參與人員除車手「阿豪」外，依告訴人所證述遭詐騙之情節及被告供述內容顯示，尚有「阿財」、「老二鐵」及撥打電話假冒公務員對告訴人行騙之其他成員，足認本案犯罪係3 人以上共同對告訴人實行詐騙。

再者，本案詐欺集團成員係以冒用警官及檢察官等公務員之名義遂行渠等詐欺犯行，是上揭詐欺集團成員等人之行為自應該當刑法第339條之4第1項第1款、第2款之「冒用公務員名義、三人以上共同犯之」構成要件無訛。

復按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂不正方法，係泛指一切不正當之方法，不以施用詐術為限，如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之金融卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之金融卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之。

查上開詐欺集團成員以前述詐欺方式取得告訴人之提款卡及密碼，再將提款卡插入屬自動付款設備之自動櫃員機，並輸入密碼，而冒充告訴人本人由自動櫃員機提領款項，即屬刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物。

（二）又按，刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決要旨參照）。

如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。

又正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

本件詐欺集團不詳成員陸續撥打電話假冒為中華電信客服人員、警官、檢察官等身分，向告訴人實行詐術，致告訴人陷於錯誤而交付上開玉山銀行帳戶及杉林區農會帳戶之存摺、提款卡及密碼、金項鍊1 條、金手鍊3 條、金戒指2 只等財物，被告係駕駛自小客車搭載詐欺集團成員，在前述時間、地點，由該詐欺集團成員詐騙被害人甲○○並提領被害人甲○○遭詐騙之款項25萬元，被告僅是擔任司機載運車手犯案，是參與詐欺取財罪構成要件以外之行為，且無積極證據足以證明被告是以正犯犯意參與本案犯罪，自應認被告所為係刑法詐欺取財罪之幫助犯。

（三）核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。

又刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，已將同法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，不另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪。

移送併辦意旨與起訴論罪部分屬同一事實，本院並予說明。

至公訴意旨雖敘及本件詐欺集團成員冒用檢察官名義行騙及被告搭載「阿豪」至櫃員機提領告訴人帳戶款項之犯罪事實，惟起訴法條漏未論及此部分犯行涉犯刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪及同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，然業經法院於審理時告知被告可能另涉犯上開罪名，且檢察官亦當庭補充被告尚涉犯上開罪嫌（見原審院卷第57頁），無妨礙被告防禦權之行使，自無庸爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

另該詐欺集團成員「阿豪」先後於107 年6 月27日13時12分至14分許、13時23分至28分許，持告訴人之2 張提款卡，在同一地點，接續操作自動櫃員機提領數筆款項之行為，係基於非法由自動付款設備取財之單一犯意及目的，於密接之時間、地點，以相同之手法，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，而屬接續犯，應僅論以一罪。

又上開詐欺集團成員實行加重詐欺取財及非法由自動付款設備取財等犯行，雖各階段行為，在自然意義上非完全一致，然彼此間仍有部分合致，且係在渠等同一犯罪決意及預定計畫下所為，犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一個犯罪行為。

被告出於幫助之犯意，以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之幫助犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。

又檢察官起訴書雖然認為被告是犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，惟被告此部分既未確實實行刑法詐欺罪「實施詐術」或「取財」之構成要件行為，且無具體之事證得以證明被告是基於詐欺取財正犯之犯意而擔任司機，揆諸上揭說明，此部分尚難以詐欺取財罪之正犯加以評價，檢察官起訴書所指容有誤會，惟刑事訴訟法第300條所謂變更法條，乃指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條，併此指明（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照），被告應依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。

（四）被告無組織犯罪防制條例適用之說明：1.組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，業於106 年4 月19日修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，並自同年4 月21日起生效施行；

107 年1 月3 日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。

又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而分別論罪科刑。

再者，組織犯罪條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院釋字第556 號解釋暨理由書參照）；

同理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。

質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃分屬二事，亦即參與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬成立，與其等加入犯罪組織後之犯罪活動，係不同之行為，此觀諸組織犯罪防制條例第3條第1項修正理由為：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第1項但書，以求罪刑均衡」，益臻明瞭。

2.被告所為本案犯行，犯罪時間雖係在107 年1 月3 日組織犯罪防制條例修正施行後，惟觀諸起訴書犯罪事實欄之記載，並未提及該詐欺集團是否合於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱「具有持續性或牟利性之有結構性組織」要件，亦無隻字片語提及被告是否有構成組織犯罪防制條例第3條第1項「參與犯罪組織」之犯罪事實，實難遽認參與犯罪組織犯行業經起訴。

3.最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨雖認「參與犯罪組織者，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合」，然該判決復論述「加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地」等情綦詳。

查被告自107 年6 月22日加入前開詐欺集團之時起固可能同時涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項參與犯罪組織之犯行，然依被告於偵訊時供稱：其載車手阿豪去提款是107 年6 月27日下午、107 年6 月26日這二天…還有載過龍五、忘記載幾天；

金嘯、長江和阿豪，都是綽號等語（見偵卷第72頁），則本次是否即為其加入該集團後首次加重詐欺犯行，顯有可疑，且依卷內證據復無從認檢察官對被告所起訴者確係其加入該集團後第1 次所為加重詐欺犯行，於此情形下，即難認本案起訴部分與被告參與犯罪組織犯行有所謂想像競合犯之裁判上一罪關係，縱依最高法院上開判決所揭櫫見解，被告參與犯罪組織犯行亦非本案起訴效力所及，本院自無從併予審究，附此敘明。

（五）原審認被告犯行明確而予以論科，固非無見，惟查被告只是擔任司機載送車手犯案，係參與構成要件外之幫助行為，並無証据証明被告係基於為自己共同犯罪之意思而參與構成要件內之詐騙行為，原審遽論以共同正犯，尚有未恰。

被告上訴主張原審量刑過重，即有理由，原判決既有可議，自應予撤銷改判。

審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取生活所需，竟為貪圖不法利得，擔任詐騙集團之司機，幫助載送車手冒充公務員詐騙被害人，所為影響社會治安及交易秩序，並破壞犯罪偵查機關之威信，損及一般人民之信賴，復考量被告始終坦承犯行，惟迄未與告訴人達成和解之犯後態度，兼衡被告於本案犯罪之角色分工、地位、犯罪之情節、手段、獲取5 千元之報酬、自陳其教育程度為國小畢業、家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

（六）沒收部分:按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

再按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之。

查被告犯本件犯行之實際所得，係提款金額2 ％，獲取報酬即犯罪所得為5,000 元一節，業據被告供述明確，揆諸上開說明，被告之犯罪所得沒收即應就其所分得之實際數額為之。

從而堪認被告本件犯罪所得為5,000 元，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同條第3項規定追徵其價額。

据上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第158條第1項、第339條之4第1項第1款、第2款、第339條之2第1項、第55條、第30條第2項、第38條第2項、第4項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
書記官 陳慧玲
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之2第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4第1項第1款、第2款
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。