臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上訴,1464,20190313,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1464號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 邱建緯


選任辯護人 法扶律師陳雅娟律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第220 號，中華民國107 年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第10397 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告邱建緯與被害人楊晉嘉為朋友，渠等於民國106 年12月7 日22時許，在屏東縣○○市○○路000 號（起訴書誤載為26號，應予更正）「南興廟」前飲酒聊天，惟被告因與被害人爭執，於同年月8 日2 時許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車返家拿取開山刀1 把（刀刃長約39公分，含刀柄約55公分）。

被告於同年月8 日3 時許，回到現場後，因續與被害人爭吵，被告竟基於殺人之犯意，從機車上取出上述開山刀，當被害人之面，以右手持握上述開山刀，朝被害人左前胸處揮砍1 刀，被害人見狀，即向左側迴旋閃避，惟仍因右側背部遭砍，受有右側後胸壁開放性傷口2 處（各長約20公分、10公分）等傷害而倒地，並於送醫後始告脫險。

因認被告此部分犯行，係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。

二、告訴乃論之罪，未經告訴者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。

又刑法上殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形如何，及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；

行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104 號、44年台上字第373 號、78年台上字第5216號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告於偵訊中之自白、證人即被害人楊晉嘉之證述、衛生福利部屏東醫院107 年2 月13日屏醫醫政字第1070000279號函暨附急診外傷病歷、急診護理紀錄、診斷證明書、被害人現場急救照片、傷口照片、現場照片、衛生福利部屏東醫院107 年5 月24日屏醫醫政字0000000000號函等件，資為主要之依據。

訊據被告坦承持扣案開山刀砍傷被害人右背部之事實，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，並以：我第一次離開「南興廟」後即聯繫被害人，為雙方甫發生口角爭執之事向被害人道歉，不料被害人竟回復「跨哩安抓」之文字訊息，我認為被害人是看不起我，才從住處拿了先前務農時、供砍伐香蕉樹所用之開山刀，再返回「南興廟」要找被害人理論，抵達現場時我是徒手下車，但被害人看到我折返後有出手抓住我的領口，並作勢打我，我才從機車拿刀出來揮砍被害人，當時目的純粹只是想給被害人一個警告，沒有要殺害被害人之意思，所以我揮砍一刀後隨即罷手離開赴警局自首等語置辯。

四、不爭執事項之說明：被告與被害人係朋友關係，其等於106 年12月7 日22時許，相約在屏東縣○○市○○路000 號「南興廟」飲酒，席間因被告日前在被害人所經營遊藝場內過於喧鬧之事，致2 人發生口角爭執，被告乃在一度返家後，約於106 年12月8 日3時許，以機車搭載原置於住處內之開山刀1 把返抵「南興廟」，並續與被害人爭吵，2 人因而邊爭執邊步向「南興廟」側門，嗣因被害人出手抓住被告領口並作勢揮打，被告乃旋彎腰伸手自停放在「南興廟」側門前之機車踏板上，取出前述開山刀朝被害人揮砍1 刀，被害人閃身後右側背部遭砍，因而受有右側後胸壁開放性傷口2 處（各長約20公分、10公分）之傷勢並即倒地，被告見狀旋攜帶前述開山刀騎車離開現場，且於同日3 時10分許，隻身抵達警局自首上情，並經員警當場將前述開山刀予以查扣之事實，迭據被告坦言不諱，核與證人即被害人楊晉嘉、證人即案發時在「南興廟」之林信璋、鄭明山等人於原審審理中之證述內容，均大致相符。

此外，復有前述開山刀照片、衛生福利部屏東醫院107 年2 月13日屏醫醫政字第1070000279號函及函附急診外傷病歷、急診護理紀錄、診斷證明書、被害人現場急救照片、傷口照片、屏東縣政府警察局屏東分局108 年2 月17日屏警分偵字第10830305600 號函暨檢送之員警調查報告、「南興廟」現場位置圖、「南興廟」現場照片等件在卷，暨前述開山刀扣案可稽，此部分之事實，首堪認定。

五、關於被告有無殺人犯意（故意）之認定：㈠被告前於檢察官偵訊時，固曾就殺人未遂犯行為認罪之表示，惟觀諸被告於該次偵訊之主要問答過程乃為：「問：問吼，你知道刀子會砍死人嘛吼？答：（點頭）知道。

問：知道吼？答：知道。

問：你知道你的刀子長55公分啦吼？答：知道。

問：好，有可能會把被害人砍死你知道啦吼？答：（點頭）。

問：所以被害人因為運氣好沒有被砍死對不對？運氣好啦。

答：（點頭）。

問：不然這個，這個砍了有可能會死掉啦，你隨便砍到一條大動脈出血就死了，對不對？答：（點頭）。

問：所以被害人運氣好沒有被砍死對不對。

好，這樣涉犯殺人未遂你承認嗎？答：承認」，有原審勘驗筆錄附卷足參（原審卷第102 至103 頁），可知被告自始至終均不曾表示其持扣案開山刀揮砍之目的，乃在致被害人於死，或具縱令因此致被害人於死亦不足惜之意，毋寧應是在檢察官所提「知悉刀子可能會砍死人」、「遭砍之人沒死只是運氣好」等一連串問題之引導下，錯認「持刀揮砍對象沒死之行為人，在法律上必定成立殺人未遂罪，別無其他空間」，致遽為認罪之表示，尚難認有自白殺人未遂犯行之真意。

遑論被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項乃定有明文，故被告行為時究竟有無殺意，本應綜核下列卷內各項事證予以審認判斷。

㈡被害人遭被告揮砍後，經送醫診斷受有右側後胸壁開放性傷口（未伴有穿刺入胸腔）2 處（各長約20公分、10公分），於106 年12月8 日由急診入，經縫合傷口後住院，於同年12月11日出院；

傷口深度約5 公分，依血壓推斷出血量約30 %，未輸血，但若未治療確有危險等情，有衛生福利部屏東醫院診斷證明書、衛生福利部屏東醫院107 年5 月24日屏醫醫政字0000000000號函在卷可稽（偵卷第38頁；

原審卷第133頁）。

而依上述函文所示，被害人當時傷勢有失血情形，若未加以治療固有生命危險，然在失血時，若未施加即時救治以止血，客觀上本即可能導致死亡之結果，是尚難僅因客觀上可能因未即時救治致失血過多死亡，即反推被告持刀揮砍被害人之際，乃具殺人之犯意。

又上述函文既另載記被害人傷口深度約5 公分，而未深及臟器；

再參以卷附被害人住院期間之護理記錄（偵卷第44頁）記明：被害人於106 年12月8 日接受急診後，依醫師建議於當日7 時轉入（住）院「觀察」，而被害人於住院期間自陳傷口疼痛約3 至4 分尚可忍受，或2 至3 分而可忍受，且被害人於住院第2 日（106 年12月9 日）即請假外出獲准，復曾於住院第3 日（106 年12月10日）更不假外出長達2 小時餘，且兩度返院時均無不適，嗣於住院第4 日（106 年12月11日）即獲准出院，可知被害人傷勢並非甚為嚴重，已足徵被告揮砍被害人時，下手力道應非猛烈，苟被告揮砍被害人之際，乃在致被害人於死，或具縱令因此致被害人於死亦不足惜之意，焉可能如此？㈢被告與被害人既係朋友關係，且於106 年12月7 日22時許相約「南興廟」飲酒，席間因被告日前在被害人所經營遊藝場內過於喧鬧之事，致2 人發生口角爭執等情，均業經本院認定如前，可見被告與被害人間平日交情尚佳，且僅係因已過往之喧鬧細故而偶發衝突，2 人間要無深仇大恨，亦無夙怨，是被告要無非致被害人於死不可、或縱被害人橫死在其手下亦不足惜之動機。

㈣關於被告攻擊被害人部位，及其事後態度等方面：1.證人即被害人楊晉嘉於原審審理中證述：被告騎車回來前與我先有過微信對話，並未提到要砍我或殺我之類的話，而是跟我道歉，我則回傳了「跨哩安抓」（台語，意旨無論對方如何均奉陪到底，帶有挑釁意味）等文字訊息作為回應，再之後被告返回「南興廟」，口氣不是很好，我就與被告步出側門、站在被告機車旁繼續爭執先前在吵的同一件事情。

爭執之初被告原是徒手，且我確實有出手抓住被告衣領與他相互拉扯，被告就忽然轉身從機車處拿刀、未發一語直接朝我揮砍，但並未刻意針對身體的特定部位揮刀，我一看到被告拿刀就閃身，被告係朝我揮砍一次，而我也隨即倒下，但意識仍清醒，我認為被告無意置我於死，因為如果被告想要殺死我不可能只砍一刀就走開了等語（原審卷第79至87頁）。

2.證人林信璋於原審審理中證述：我於106 年12月7 日晚上10時許，有與被告、被害人等人在「南興廟」烤肉喝酒，之後被告一度離開再回到現場，並走進來跟被害人講話，後來被告與被害人都從側門走出去了，我與鄭明山則仍在廟內聊天，再之後我就看到被告在側門邊揮刀砍被害人背部，被害人立即倒地，而被告砍1 刀後就很生氣走了，沒有再想砍第二刀，而在整個過程中，被告雖有出聲辱罵，但沒有說到要給被害人死這一類的話等語（原審卷第87至92頁）。

3.證人鄭明山於原審審理中證述：案發前連我在內原共有3 人在廟裡，之後被告前來與被害人爭執，被害人與被告就走到側門外面繼續爭吵，被告從機車腳踏板把刀拿出來砍被害人，被害人後背遭砍後倒地，我就叫救護車，被告砍完後就先走，在整個過程中並沒有講到要給被害人死等語（原審卷第93至97頁）。

4.稽上事證交相參析，可知與被害人口角爭執後、原已離開「南興廟」之被告，乃係因向被害人致歉卻收受被害人所傳送帶有挑釁意味之文字訊息後，始攜帶扣案開山刀返回「南興廟」，且於抵達之初原係徒手與被害人交涉，嗣2 人再起衝突並有肢體接觸，且被告乃遭被害人抓住衣領，被告始倉促取刀並旋朝被害人揮砍，要非且亦無暇刻意針對特定部位攻擊，而被害人見狀閃躲後乃係右後背遭砍傷；

又被告在該過程中雖曾出口辱罵被害人，但未伴有欲置被害人於死之相關話語，並於持刀揮砍乙次後即行罷手離去，已足徵被告首揭關於僅意在警告被害人之所辯，應非全然無據。

況倘被告早於持開山刀返回「南興廟」之際，即已萌生殺害被害人之意，豈需徒手與被害人交涉於先？又或苟被告至遲於遭被害人抓住衣領時，已因盛怒而喪失理性、頓萌致被害人於死亦不足惜之意，以被告既遭被害人抓住衣領致2 人近在咫尺，且被告雙手並未受制，則被告於一手持扣案開山刀朝被害人揮砍之際，大可另一手就近緊抓被害人身軀而一方面阻其閃躲，一方面藉此穩定自己身軀而更便於施力，被告卻捨此不由，益徵被告應乏重創被害人之意。

遑論被告迨見被害人中刀倒地而再力抵抗、閃躲，且距其與被害人最近之林信璋、鄭明山2 人俱猶在「南興廟」內，而不能有效阻礙其續對被害人施加進一步攻擊，即斷然罷手離去現場，若非被告認警告被害人之本意（目的）已達，焉可能如此？5.至證人即被害人楊晉嘉固另屢證稱若其見被告揮刀時未為閃躲，恐遭被告砍中右胸部位等語，惟此毋寧是被害人事後本於對被告揮砍扣案開山刀軌跡之印象，再參諸自己轉身後猶遭砍中右後背等情，所為之臆測，是否精準而得憑為不利被告之認定，原屬有疑。

況被害人本已明確證稱被告並未刻意針對身體的特定部位揮刀，且被告自倉促取刀起至揮刀砍中被害人止，乃幾無間隔之一連串動作，均已如前述，是依案發時之情況，復佐以前所認明被告揮砍力道應非猛烈一節，被告毋寧是驟然自其所騎用之機車取出扣案開山刀後，即率爾朝被害人方向揮砍，要非且亦無暇刻意針對被害人之左前胸進行攻擊，此外，卷內查無被告刻意持扣案開山刀攻擊被害人身體致命部位之確切事證，是檢察官遽認被告乃刻意朝被害人左前胸揮砍，尚嫌無稽，併予指明。

㈤綜衡前述之被害人傷勢程度、被告下手力道、被告與被害人間關係、被告犯案動機（起因）、行兇部位及事後態度等一切情狀，尚難論斷被告確有重創被害人之直、間接殺人故意，依罪疑唯輕原則，自僅得認定被告主觀上乃為傷害之意，而不具殺人之故意，依法即不得逕對被告繩以殺人未遂罪責。

六、本案被告經檢察官提起公訴，認其係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟依卷內事證，尚難遽認被告主觀上具備殺人之直、間接故意，依罪疑惟輕原則，僅得認定被告主觀上乃係傷害之意思，已如前述，是被告所為應係涉犯同法第277條第1項之普通傷害罪，又該罪依同法第287條前段之規定，須告訴乃論；

茲因本案自始未據被害人提出傷害告訴，甚且被害人屢當庭言明已與被告達成和解，並無意對被告提告，請法院給予被告機會（偵卷第30、53頁；

原審卷第83、116 頁參照），揆諸前揭法律規定，法院即應為公訴不受理之判決。

七、原審以被告並無殺人犯意，僅具傷害犯意，被害人又未提告訴，依法諭知公訴不受理判決，核無不合。

檢察官上訴意旨略以：現今社會不乏隨機殺人之情形，且因一時爭吵驟萌殺意亦所在多有，而持質地堅硬厚重之開山刀朝人之左前胸砍去，有可能使人因失血過多，或傷及人體重要臟器而死亡，本為具基本知識之一般人所週知，該單次之揮砍行為既已足致命，則行為人於揮砍第一刀時即已具殺人故意（未必故意），尚不得因被害人有閃避動作，或行為人未對被害人繼續補刀，使行為人脫免殺人未遂罪責，是被告應具殺人犯意云云，指摘原判決不當云云，惟本依現有卷證，僅足認被告於遭被害人抓其衣領挑釁後，驟然自其所騎用之機車取出扣案開山刀率爾朝被害人方向揮砍，並無確切事證足證被告乃刻意朝被害人左前胸揮砍，業經本院認定如前，檢察官錯認被告乃持扣案開山刀朝被害人左前胸揮砍於先，再佐以與本案毫不相關之隨機殺人、因一時爭吵而盛怒驟萌殺意等案例，遽指被告應具殺害被害人之意，為無理由，應予駁回。

八、被告另被訴不能安全駕駛動力交通工具部分，經原審判刑後，未據檢察官、被告上訴，業已確定，併指明之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官許家彰提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
書記官 高于晴