臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上訴,195,20180321,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第195號
上 訴 人
即 被 告 陳瀚萭
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第682 號，中華民國106 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度毒偵字第2655號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳瀚萭施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

事 實

一、陳瀚萭前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以94年度毒聲字第655 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經該院以94年度毒聲字第714 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年2 月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第67號為不起訴處分確定。

其於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之99年間，復因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1017、1595、2093號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定。

二、陳瀚萭明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106 年5 月11日下午6 時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路00號住處，以將海洛因摻水置入針筒注射人體之方式，施用海洛因1 次。

嗣因其係毒品調驗人口，而於同月15日下午1 時20分許，在屏東縣東港鎮博愛街路段為警攔查，陳瀚萭於具偵查犯罪權限之公務員依具體事證發覺上開犯行前，即主動向警方坦承其上開施用第一級毒品海洛因之犯行，經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情，陳瀚萭嗣並接受裁判。

三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：檢察官、上訴人即被告陳瀚萭（下稱被告）及辯護人就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，於本院言詞辯論終結前，對於該具有傳聞證據性質之證據，均已知其情，而未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第3 頁反面至第5 頁正面，偵卷第18至19頁，原審卷第40頁反面、第44頁反面，本院卷第42頁、第48頁），並有屏東縣政府警察局東港分局偵辦毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106 年7 月17日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000號）在卷可佐（各見警卷第13頁、第15頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。

其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

倘被告前於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。

查被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可稽，被告於首次施用毒品經強制戒治執行完畢後5 年內，再次因施用毒品經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，等同已再次接受「觀察、勒戒」之處遇，參諸上開說明，雖其本次施用毒品之時間已在首揭強制戒治處分執行完畢後5 年之後，亦非屬「初犯」或「5 年後再犯」之情形，依法仍應予以追訴、處罰。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為，為前開施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前於103 年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以103 年度訴字第260 號、103 年度訴字第557 號各判處有期徒刑6 月、10月確定，又於同年間因毒品案件經該院以103年度訴字第6 號判處有期徒刑10月，該案上訴至最高法院經判決駁回上訴確定，上開3 罪經臺灣屏東地方法院以104 年度聲字第145 號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定，於103年10月21日入監執行，於105 年1 月27日假釋出監付保護管束，迄105 年8 月2 日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及本院電話查詢紀錄（見本院卷第51頁）附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢警方之所以查獲被告本件施用毒品海洛因犯行，係因警方於106 年5 月15日下午1 時20分許，在屏東縣東港鎮博愛街路段攔查被告時，經詢以被告身為毒品尿液調驗人口，何以未到驗，被告即主動告以其有上開施用海洛因犯行，並同意警方採尿送驗等情，有查獲施用毒品案件報告表、屏東縣政府警察局東港分局106 年11月11日函所附員警偵查報告存卷可按（各見警卷第20頁，原審卷第33至34頁），則被告係對於未經發覺之犯罪自首堪以認定，其嗣並接受裁判，所為堪認合於刑法第62條前段自首之要件，且查無減輕其刑不適當之情事，爰依法減輕其刑，並與上開累犯加重部分，依法先加重後減輕之。

四、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟被告本案所為，該當累犯，有如前述，原判決認被告未構成累犯，尚有未合。

被告上訴主張原審量刑過重，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。

爰審酌被告除上開累犯之犯行不予重複評價外，其另有多次施用毒品及竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，堪認素行非佳，又經觀察勒戒及刑罰執行後，猶未能戒絕毒品，再為本案施用第一級毒品犯行，足見其自我控制能力低落，實應予非難；

惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，而施用毒品雖為自我戕害之行為，然亦對社會治安造成潛在性危害，復考量被告於本院審理時自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷第49頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
 書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條第1項》
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。