臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,侵上訴,107,20190319,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度侵上訴字第107號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳勝宇





選任辯護人 潘欣愉律師（法扶律師）
許仲盛律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度侵訴字第37號，中華民國107 年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第7178號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國107 年5 月中旬某日，利用其所有搭配門號0000000000號之iphone廠牌行動電話（下稱iphone手機）內BeeTalk APP 交友軟體之交友訊息，知悉代號000000000 號少女（89年10月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）為16歲以上未滿18歲之少女，詎猶為下列行為：

㈠、乙○○基於與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為之犯意，以BeeTalk 發交友訊息給A 女，並留言金錢（數額不詳）＋Iphone手機1 支，邀約A 女為有對價之性交行為，A女因缺錢而接受乙○○交友邀請，嗣於107 年5 月19日（即A 女所述雙方第2 次見面日期）前某日時，乙○○以上開iphone手機之通訊軟體LINE與A 女約定見面為有對價之性交行為，嗣於107 年5 月19日前某日下午4 時許，在高雄市○○區○○路00號之花鄉時尚汽車旅館（下稱花鄉汽車旅館），乙○○遂以性器插入A 女性器之方式為性交行為，並給付A女新台幣（下同）1,000 元，對A 女為有對價之性交行為1次。

㈡、乙○○基於強制性交之犯意，於107 年6 月2 日晚間8 時許（起訴書誤載為「下午6 時許」，應予更正），在同上汽車旅館內，於A 女已表明不願與其發生性交行為後，仍違反A女之意願，以性器插入A 女性器，對A 女為強制性交行為1次，過程中另基於以脅迫使未滿18歲之人被拍攝性交行為之電子訊號之犯意，要求以行動電話之錄影、拍照功能拍攝其與A 女之性交行為及A 女裸照，遭A 女拒絕後，乙○○即以不同意即要對其肛交之言詞脅迫A 女，違反A 女意願，以右手持所有之上開iphone手機之錄影、相機功能，接續拍攝其與A 女性交行為影片3 段及A 女裸照4 張，而以電子訊號方式儲存於該手機內。

㈢、嗣A 女於107 年6 月10日對乙○○提出分手，並不願再與乙○○見面，乙○○竟基於恐嚇危害安全之接續犯意，以其所有搭配門號0000000000號之samsung 廠牌行動電話（下稱samsung 手機），於同年月11日下午5 時4 分許傳送「我死也寧願貼」，於同日晚間6 時48分許傳送「要死也絕對貼文」，於同年月12日下午1 時11分許傳送「下午6 點如果沒有看到你，我就直接貼你臉書了」，於同日下午5 時29分許「我不會再打了。

時間到我就放你同學那了」等內容入A 女所持用之行動電話內，接續於107 年6 月12、13日，以其上開samsung 手機，利用通訊軟體LINE、WECHAT，傳送前開拍攝之性愛影片及A 女裸體照片予A 女，而以該等加害名譽之方式恫嚇A 女，使其心生畏懼，致生危害於其之安全。

㈣、因A 女於107 年6 月10日晚間11時許，將上情告知其母代號000000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱B 女），乙○○於同年月14日簽立切結書表示不再與A 女聯繫，卻仍傳送訊息與A 女，A 女甚感畏懼而報警，經警於107 月7 月17日7 時5分許，持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票前往乙○○位在高雄市○○區○○路0 號2 樓207 室租屋處搜索，扣得前揭iphone手機（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及samsung 手機（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）各1 支，而循線查悉上情。

二、案經A 女、B 女訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

本件判決據以認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院均表示對於該等證據之證據能力並無爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，均具有證據能力。

其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認公務員有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官及被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、事實欄一㈠、㈡部分：訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承其明知A 女為16歲以上未滿18歲之少女，仍以BeeTalk 發交友訊息給A 女，並留言金錢（數額不詳）＋Iphone手機1 支，嗣於107 年5 月19日前某日下午4 時許，在高雄市○○區○○路00號之花鄉時尚汽車旅館內，以性器插入A 女性器之方式為性交行為，並給付A 女1,000 元；

又於107 年6 月2 日下午6 時許，在同上汽車旅館內，與A 女為性交行為1 次，過程中並以右手持所有搭配門號0000000000號之iphone廠牌行動電話之錄影、相機功能，接續拍攝其與A 女性交行為之影片及照片，而以電子訊號方式儲存於該行動電話內之事實，惟否認有何18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為、強制性交及脅迫使未滿18歲之人被拍攝性交行為之電子訊號犯行，辯稱：伊與A 女來往目的係為交男女朋友，其後伊與A 女透過通信軟體聯絡後已成為男女朋友，係因男女朋友關係而與其發生第一次性交行為，伊雖有給A 女1,000 元，但此並非性交易對價，伊未對A 女為強制性交行為，且拍照及拍攝影片均係經A 女同意後始為之，並脅迫或未違反其意願云云，被告之辯護人則為其辯以：就107 年6 月2 日部分，A 女雖曾於第一次偵查中稱被告係以不性交就要還錢之言語威脅其而受到脅迫，其並未稱被告有以行動威脅，但是第二次檢察官又再詳細詢問A 女，其則說被告未以口語及行為強制，是其自己害怕而與被告發生性行為，並稱還錢是針對分手部分，自不構成強制性交。

又A 女雖稱被告要求肛交而脅迫其拍照，但依勘驗內容，拍攝過程中並未聽到被告有對A 女說要肛交否則就要拍攝影片之話語，A 女陳述與勘驗內容不同，且A 女於偵查中稱其與被告一起出花鄉時尚汽車旅館，被告用機車載其回家，其未求救報警，與遭強迫拍影片之事實不符，自非僅依A 女之指訴遽認被告有以脅迫或其他違反本人意願之方法使A 女被拍攝性交行為之電子訊號犯行等語。

經查：

㈠、事實欄一㈠部分：被告乙○○於107 年5 月中旬某日，利用其所有上開iphone手機內BeeTalk APP 交友軟體之交友訊息，知悉A 女為16歲以上未滿18歲之少女，仍以BeeTalk 發交友訊息給A 女，並留言金錢（數額不詳）＋Iphone手機1 支，A 女因缺錢而接受被告交友邀請，嗣雙方以通訊軟體LINE約定後，於107 年5 月19日前某日下午4 時許，在高雄市○○區○○路00號之花鄉時尚汽車旅館見面，被告遂以性器插入A 女性器之方式為性交行為，並給付A 女1,000 元之事實，為被告於原審、本院審理時所不爭執（見原審卷第102 頁、本院卷第93頁），並經證人即告訴人A 女於警偵訊及原審審理時證述情節明確（見警卷第6 頁背面、第7 頁，他卷第116 頁，偵查卷第157 、158 頁，原審卷第177 、178 頁），並有扣案之iphone手機1 支可按，是前揭事實，應堪認定。

被告於警詢中並自承：伊在BeeTalk 發「錢＋iphone」這則訊息，是想要以錢跟iphone手機換取發生性關係等語（見警卷第16頁），可知被告原即以承諾給與A 女金錢、行動電話為代價，要求A女與之為性交行為，A 女因當時缺錢使用而同意被告之要求，依此可知，被告與A 女雖未就此次性交行為之對價詳為約定，然當日A 女見面之目的即欲以性交行為向被告取得對價，此亦為被告所明知，而Ａ女與被告素不相識並僅為透過交友APP 認識之網友，當次為A 女與被告首次見面，兩人素昧平生、並不熟稔，A 女倘非為性交易，豈有無端於第一次見面即與被告為性交行為，又被告於偵查中業已坦承：有與A女為性交易，共5 次，包含男女朋友關係及性交易等語（見偵查卷第10頁），其嗣後翻異其詞稱非性交易，亦難採信，況倘被告認A 女與其兩情相悅為性交行為，被告又豈會於與A 女為性交後，即交付1 千元予Ａ女之理，是Ａ女上揭指、證述兩人為性交易應與事實相符，而堪採信。

被告辯稱該次兩人係情投意合而為性交行為，並非性交易云云，與事實不符，自非可採。

㈡、事實欄一㈡部分：⒈強制性交部分：⑴按刑法第221條第1項規定所稱「其他違反其意願之方法」，並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之。

而人之智能本有差異，於遭逢感情、健康、事業等挫折，而處於徬徨無助之際，其意思決定之自主能力顯屬薄弱而易受影響，若由該行為之外觀，依通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會相當性，且係趁人急迫無助之心理狀態，以能解除其困境而壓制人之理性思考空間，使之作成通常一般人所不為而損己之性交或猥褻決定，此行為即屬一種違反意願之方法（最高法院103 年度台上字第2730號判決意旨參照）。

⑵證人即告訴人A 女於107 年9 月6 日偵查中陳稱：伊在與被告發生性行為第三次及第四次之間有傳訊息跟被告說要分手，但他就跟伊要錢，他要伊還他1 萬元。

107 年6 月2 日當天伊與被告約在家裡附近見面，他說要跟伊說清楚，他說伊一直不回他訊息，伊想說他想講清楚，伊就跟他說清楚，他就騎機車來載伊，也沒有說要去哪裡，就直接帶伊去汽車旅館，進去房間被告就先脫自己的衣服，伊看他的臉色很不好，很凶，伊就感到害怕就自己也把衣服脫掉，發生性行為等語（見偵查卷第160 頁），被告於原審審理時亦自承當日有與A 女為性交行為等語（見原審卷第98頁），佐以被告與A女於107 年6 月2 日曾以通訊軟體LINE為如下對話紀錄：「18：21欣（即A 女）：跟你說過今晚不行，18：21平安（即被告）：把我給你過。

你用掉的全還我…18：23平安：總共9000多，18：23平安：你還我吧…18：24欣：我沒有這麼多，18：24平安：我不管，18：24平安：不然陪我吧」等語，有被告行動電話內LINE對話紀錄轉譯資料附卷可稽（見警卷第48頁），足見107 年6 月2 日A 女本不欲與被告見面，係被告以若不出來見面則要還錢，A 女因無足夠金錢償還，始同意與被告見面。

由是可知，A 女因尚年輕懵懂，與被告來往期間，接受被告餽贈，而無力償還，被告遂以此相要脅，而以A 女無力償還被告所稱之債務而處經濟弱勢地位，被告利用A 女自覺無力償還被告債務之恐懼，先於當日以還錢要脅A 女與其見面，帶A 女至汽車旅館房間後，並面露兇光，A 女處於此情境下，雖不願與被告為性交行為，因擔憂被告再要脅其還錢，乃勉強配合。

又經原審法院當庭勘驗A 女遭被告拍攝裸照及性愛影片光碟之錄影畫面，勘驗內容如下：「檔案名稱：IMG_ E0 132 （影片時間35秒）：㈠00：01甲00 ：08一開始有看到一名女子（指A 女，下同）之裸體，其左手有緊握枕頭。

㈡00：09甲00 ：12有拍攝到男子（指被告，下同）性器插入女子性器之畫面，其後則拍攝到該女之表情嚴肅並有因性交而畫面晃動的情形，該期間該女子的左手仍握住枕頭。

㈢00：33照攝到該女之性器結束。」

「檔案名稱：IMG_E013 3（影片時間11秒）：㈠00：01甲00 ：03該影片亦拍攝一女子之裸體，其臉轉向左邊，有一男子稱『看著鏡頭』，該女子眼睛緊閉沒有回答。

㈡00：04甲0 0：09該女子睜開眼睛，臉仍朝向左邊，男子在5 秒時稱『看著鏡頭』，該女子一樣未回答，左手緊抓著枕頭，7 秒半的時候女子把頭轉向右邊，均無回答，一直到結束。

㈢該女子在上開勘驗期間表情均甚為嚴肅。」

「檔案名稱：IMG_E0134 （影片時間17秒）㈠00：02有一男子對拍攝對象之女子說：『請看著鏡頭吧，好嗎』，該女子對該男子說：『不要』，而且表情嚴肅，5 秒的時候鏡頭似乎因為性交而畫面晃動，該女子表情痛苦而眼睛、嘴巴緊閉。

㈡00：06拍攝對象之女子性交過程中，該女子表情痛苦。

㈢00：09有一男子對上開拍攝對象之女子說：『叫出來』，該女子則緊閉嘴巴和雙眼，畫面繼續有似乎因為為性交行為而晃動，一直到最後。

㈣該女子在上開勘驗期間表情均甚為嚴肅。」

（見原審卷第105 至107 頁）依上開勘驗內容，A 女於被告與其性交時，表情嚴肅、痛苦及眼睛、嘴巴緊閉，顯然不願與被告為性交行為。

是當時被告面露兇光，雖難認為以現實或未來之惡害告知A 女，而認定係以脅迫或恐嚇之方法，強制A 女與其為性交，然綜合前述之現場情境，其所為業造成A 女精神上之壓抑及恐慌，且足以抑制A 女性自主決定權而違反其意願甚明，是被告上開行為，應認屬「以違反意願之方法」對A 女為性交行為，構成刑法第221條第1項之罪。

被告及其辯護人辯稱：被告並未以違反A 女意願之方法對A 女為強制性交行為，A女與被告外出遊玩拍照時，臉上一樣沒有表情或嚴肅，故A女未受強迫云云，係其一己對A 女拍照時臉部表情之解讀而已，並非可採。

⑶又依花鄉汽車旅館107 年2 月6 日住宿資料顯示，被告與A女入住期間應為「20：43：48至21：41：53」，足認A 女遭被告強制性交之時間應為107 年6 月2 日晚間8 時許，起訴書記載被告強制性交Ａ女時間為「18時許」，顯有錯誤，惟就事實同一性並無不同，應予更正如前。

⑷公訴意旨認被告係以不為性交行為就還錢之言語脅迫及以身體、手強壓A 女之方式對A 女為強制性交犯行，經查：①證人即告訴人Ａ女於警詢時證稱：107 年6 月2 日進去房間後，被告就直接脫自己的衣服，示意伊到床上，伊跟他說伊不要，他跟伊說伊不要的話，要我馬上把錢還他（因為之前和他交往時他有買東西給伊，也有給伊過1、2千元），因為伊沒錢還他，就只好順他的意思。

接著他就叫伊把衣服脫掉，伊就自己把衣服脫掉。

然後被告就開始脫掉伊的內衣內褲，但伊有和他說伊不要，並且以手試圖推開他，但他壓在伊身上伊推不開。

接著他就開始性行為等語（見警卷第8 頁）；

於107 年7 月8 日偵查中證稱：107 年6 月2 日這次被告亦是未經過伊同意強迫伊與其為性交行為，當日一進到房間，他就脫衣服，叫伊到床上，強迫伊與他性交，伊有掙扎、推開，他說不發生就要跟伊討買東西的錢，以口頭上要伊還錢之方式威脅伊，伊才順他的意與他性交等語（見他卷第118 、119 頁），於原審審理時證稱：107 年6 月2 日那一天伊與被告有在吵架，被告約伊出來說要跟伊講清楚，可是也沒有說要去旅館就直接把伊載過去了，因為他前面跟伊吵架，後來伊跟他說要分手，他就說如果要分手就要還他錢，可是伊沒有錢還他，所以只好跟他發生性行為，期間伊有對被告說不要，並推被告，但被告用手壓伊身體，不讓伊動，繼續對伊為性交行為等語（見原審卷第178 、181 、182 頁），固均證稱被告有以A 女不與其性交就要還款之言語威脅A女，並於A 女掙扎、推開時，以身體及手壓住A 女之強暴方式對A 女為強制性交行為，惟於107 年9 月6 日偵查中卻證稱：伊看被告的臉色很不好，很凶，伊就感到害怕就與自己也把衣服脫掉，發生性行為，被告每次說要伊還錢，都是針對伊要分手，不是不與他發生性行為等語（見偵查卷第160頁），先後證述容有歧異，則A 女指訴被告有以還債及以身體及手壓住其之強暴方式對其為強制性交行為，尚有瑕疵。

②按被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，所為陳述或不免宣染、誇大，有所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制。

亦即被害人之陳述不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。

所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言。

又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。

查本案告訴人Ａ女之陳述前後矛盾，已如前述，檢察官提出之其餘事證亦均不足為被告為上開強暴、脅迫方式對A 女為強制性交行為之佐憑，苟查無其他積極事證以資審認，應認被告被訴以上開強暴、脅迫方式對A 女為強制性交犯行部分尚屬不能證明，故被告所為應僅該當刑法第221條第1項之以其他違反A 女意願之方法而為性交，附此敘明。

⒉以脅迫之方法，使未滿十八歲之人被拍攝性交行為之電子訊號罪部分：證人即告訴人A 女於警詢時證稱：107 年6 月2日被告進去房間他就直接脫自己衣服，示意伊到床上，因為伊沒錢還他，就只好順他的意思，接著他就叫伊把衣服脫掉，伊就自己把衣服脫掉。

然後他就開始脫掉伊之內衣褲，後來他就開始性行為，發生到一半他說要拍裸照，伊跟他說不要，他就恐嚇伊說如果伊不好好配合，就要從後面來（指肛交），當時他情緒看起來很不穩定，而且用很大的力氣抓伊的手，伊怕他會對我怎樣，就只好順著他的意讓他拍攝，沒有反抗，接著他就以手機拍伊之裸照，並且在性行為中也拍攝了影片，強迫伊看鏡頭還叫伊要發出聲音等語（見警卷第8 頁）；

繼於偵查時證稱：107 年6 月2 日這次性交行為進行到一半，他說要拍伊之照片，伊拒絕，他說不要的話就要肛交，伊只好讓他拍，但伊覺得很噁心、很害怕等語（見他卷第119 頁，偵查卷第160 頁）；

再於原審審理時證稱：107 年6 月2 日被告有對伊拍攝影片，伊不是自願的，他說如果不跟他肛交就選擇拍影片，他態度很強硬，強壓著伊告訴伊只有這兩個選擇即肛交與拍影片只能選一個，但是伊兩個都不想，怕他會對伊不利，所以才同意等語（見原審卷第178 、179 頁），又被告於偵查中供稱：肛交是A 女之禁忌等語（見偵查卷第13頁），顯見被告知悉A 女亟不願肛交，其次觀諸證人Ａ女就被告與其性交至一半時，態度強硬提出拍攝影片之需求，若不同意，則要與其肛交乙節於歷次供述中均證述一致，又依上開勘驗內容，A 女於被告與其性交時，表情嚴肅、痛苦及眼睛、嘴巴緊閉，於被告多次稱「看著鏡頭」時，眼睛緊閉不回答，其後並拒絕陳稱「不要」，復在被告要求說「叫出來」時，緊閉嘴巴和雙眼，足見A 女甚不願被告拍攝影片，非僅對被告之要求不配合，甚且明示拒絕，顯然被告拍攝影片業已違反A 女之意願，倘若被告非以脅迫之方式逼迫A 女，A 女當無可能同意被告拍攝，是A 女遭被告拍攝裸照及性愛影片光碟錄影畫面之勘驗內容，當足為A 女指訴之補強證據，足認A 女所述核與事實相符，應堪採信。

至被告雖供稱其拍攝與A 女性交之影片3 段及A 女裸照共3 張，然依警方堪察被告上開iphone手機內照片所製作之擷取報告及轉錄其手機內容之光碟所示（外放密封袋內），則有如附表二之數位影片3 段及A 女裸體數位照片4 張，被告上開供稱與事實不符部分，不足採信。

則被告係以態度強硬要求肛交之手段，造成A 女精神上之壓抑及恐慌，抑制A女自主決定權，對A 女拍攝性交影片3 段及A 女裸體照片4張，自屬脅迫使少年被拍攝性交行為之影片及裸體照片，構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪。

職是，被告及其辯護人辯稱被告並未以脅迫肛交之方法，使A 女同意其拍攝影片云云，要與事實不符，不足採信。

二、事實欄一㈢部分：上開事實，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱（見原審卷第95、96、204 頁、本院卷第93頁），核與證人即告訴人A 女（見警卷第8 頁背面、第9 頁，他卷第121 、122 頁，偵查卷第161 、162 頁）及B 女（見警卷第12、13頁，他卷第123 、12 4頁）於警偵訊證述情節相符，並有被告與A 女以手機通訊軟體LINE傳送文字、照片訊息內容及切結書在卷可憑（見警卷第83、89頁，他卷第19至22、27、29、31、153 頁）及扣案之上揭sa msung手機1 支可按，被告前開自白核與事實相符，應可採信。

三、論罪理由：

㈠⒈按刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件；

又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例、最高法院92年第1 次刑事庭會議決議、99年度台上字第1128號判決亦同此意旨）。

查被告係71年5 月26日出生，於本案行為時係成年人，而本案告訴人A 女於被告為上述事實欄一㈡所示強制性交及事實欄一㈢所示恐嚇危害安全犯行時為16歲以上未滿18歲之人，此有其之年籍資料1 份在卷可稽（外放密封袋內），自屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年。

又被告坦承為上開犯行前，已知悉A 女為少年，足認被告有對少年為強制性交及恐嚇危害安全之故意無訛。

是被告對A 女為前開事實欄一㈡所示強制性交及事實欄一㈢所示恐嚇危害安全犯行，自屬故意對少年為強制性交及恐嚇危害安全犯罪。

⒉核被告就事實欄一㈠部分所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交罪。

就事實欄一㈡部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，以及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫之方法，使未滿18歲之人被拍攝性交行為之電子訊號罪；

就事實欄一㈢部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條第1項之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪。

㈡、被告如事實欄一㈡所為之以脅迫之方法，使未滿18歲之人被拍攝性交行為之電子訊號罪，因係刑法第315條之1 妨害秘密罪之特別規定，自應優先適用，故無再論以妨害秘密罪之餘地，公訴意旨認應論以裁判上一罪之想像競合犯，容有未洽。

㈢、被告事實欄一㈡以脅迫之方法，拍攝其對A 女強制性交之影片3 段及裸體數位照片4 張；

事實欄一㈢傳送影片、照片及言詞恐嚇A 女，均係於密切接近之時間及同一地點所為，侵害之法益同一，顯係被告基於同一犯意而為之數個舉動，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，而分別僅論以一以其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪及恐嚇危害安全罪。

㈣、被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交罪；

成年人故意對少年犯強制性交罪；

以脅迫之方法，使未滿18歲之人被拍攝性交行為之電子訊號罪；

成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪（共4 罪），犯意各別，且犯罪時地及侵害法益不同，應予分論併罰。

㈤、被告就事實欄一㈡所示成年人故意對少年犯強制性交及事實欄一㈢所示成年人故意對少年犯恐嚇危害安全部分所為，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

又被告為成年人，所犯18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交罪及以脅迫之方法，使未滿18歲之人被拍攝性交行為之電子訊號罪，雖皆係對於未滿18歲之人故意犯罪，然因兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項、第36條第3項之規定，已分別將「16歲以上未滿18歲之人」及「兒童或少年」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。

㈥、被告前於98年間因妨害性自主、妨害自由案件，經台灣嘉義地方法院以98年度訴字第720 號判決分別判處有期徒刑4 年、8 月，應執行有期徒刑4 年6 月，嗣經撤回上訴而判決確定；

又於同年間因妨害性自主案件，經同法院以98年度訴字第272 號判決判處有期徒刑3 年8 月確定，並迭經台灣高等法院台南分院以98年度上訴字第822 號、最高法院以99年度台上字第411 號駁回上訴確定，上開3 案嗣於99年9 月7 日經台灣高等法院台南分院以99年度聲字第672 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑7 年6 月確定，於105 年7 月19日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於106 年6 月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之4 罪，皆為累犯，審酌被告甫因前案犯妨害性自主之罪而執行完畢，竟不能謹慎自持又犯本案，審酌司法院大法官會議解釋第775 號解釋意旨，被告前係犯妨害性自主之犯罪而受徒刑執行完畢，本次仍犯類似案件，有其特別惡性，且對於刑罰之反應力顯然薄弱，自應均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

並就事實欄一㈡所示成年人故意對少年犯強制性交及事實欄一㈢所示成年人故意對少年犯恐嚇危害安全犯行部分，依刑法第70條規定遞加重之。

四、上訴駁回理由：原審認被告犯行明確，適用兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項、第36條第3項、第6項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第221條第1項第305條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規並，並審酌被告明知被害人A 女之年齡尚幼，對於性智識及自主能力均未臻成熟，竟未能克制自身情慾，與A 女為性交易行為，並為滿足一己之私慾，罔顧A 女心理、人格發展之健全性，違反A 女之意願，對其為前述之強制性交行為，進而拍攝與A 女性交行為之影片及照片，嚴重戕害Ａ女心靈、兩性認知之健全及人格發展，為社會道德、法理所不容，其並再持所拍攝與A 女性交行為之影片及照片以為恐嚇犯行，所為實不足取犯罪所生危害亦非微，上開所犯自不應寬貸，且被告雖坦認恐嚇危害安全犯行，惟仍否認兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交、強制性交、以脅迫之方法，使未滿18歲之人被拍攝性交行為之電子訊號犯行，迄未與被害人Ａ女及告訴人B 女達成和解或賠償損失，難認犯罪後態度良好，並衡酌被告之前有妨害性自主、妨害自由等犯罪科刑紀錄（構成累犯部分之罪除外），有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，高中畢業之智識程度，案發時從事工廠電鍍工作，約4 萬5,000 元至5 萬元間之月薪，暨犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至4 示之刑，併就如附表一編號1 及編號4 所示之2 罪，分別諭知易科罰金之折算標準。

又審酌數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，並考量本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就得易科罰金（即附表一編號1及編號4 所示之罪部分）、不得易科罰金（即附表一編號2及編號3 所示之罪部分），分別依法酌定，各定其應執行刑有期徒刑10月、9 年6 月，併就得易科罰金之執行刑部分，諭知其易科罰金之折算標準。

再說明扣案之iphone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係被告所有，且為其就事實欄一㈠部分，用以要求A 女與其為有對價性交行為之物，上開行動電話並係拍攝及儲存與A 女性交行為數位影片及照片之物；

而如附表二所示之電子訊號影片3 段及圖檔共4 張，則係被告犯以脅迫之方法，使未滿18歲之人被拍攝性交行為之電子訊號罪所得之物，均據被告供明在卷，並有警方勘查被告上開iphone手機內照片所製作之擷取報告、轉錄其手機內容之光碟所示及及原審勘驗筆錄在卷可稽，應分別依刑法第38條第2項規定（事實欄一㈠之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交部分）及兒童及少年性剝削防制條例36條第6項規定（事實欄一㈡之以脅迫之方法，使未滿18歲之人被拍攝性交行為之電子訊號部分），於被告所犯上開犯行各該罪名項下宣告沒收之。

扣案之samsung 廠牌行動電話1 支及未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 枚，係被告所有，且為其就事實欄一㈢部分，用以傳送恐嚇A 女影片、照片及言詞之物，屬供被告犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定於該次罪刑項下宣告沒收，SIM 卡1 枚部分，依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

扣案之搭配samsung 手機使用之門號0000000000號SIM 卡1 枚雖係被告所有之物，然查無積極證據足以證明與本案被告犯罪有關，不予宣告沒收。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告不服原判決附表一編號2 、3 之部分而提起上訴，主張係經A 女之同意，而否認有附表一編號2 、3 之犯罪云云；

惟僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價；

其辯解已據原審、本院說明不足採之理由均如前述，被告此部分之上訴並無理由。

檢察官亦提起上訴，主張原判決量刑均屬過輕云云；

惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。

原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

執此，前揭檢察官上訴意旨指稱原審量刑實屬過輕等語，尚非可採，被告及檢察官之上訴均無理由，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭郡欣提起公訴，檢察官黃碧玉提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
附表一編號1、4部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
書記官 陳慧玲
附表一：
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│編號│犯罪事實  │原審主文欄，本院均予以維持。            │
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│ 1  │事實欄一㈠│乙○○十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八│
│    │所示      │歲之人為有對價之性交行為，累犯，處有期徒│
│    │          │刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹│
│    │          │日，扣案之iphone廠牌行動電話壹支（含門號│
│    │          │○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收。│
├──┼─────┼────────────────────┤
│ 2  │事實欄一㈡│乙○○成年人故意對少年犯強制性交罪，累犯│
│    │關於對A 女│，處有期徒刑參年拾月。                  │
│    │為強制性交│                                        │
│    │部分      │                                        │
├──┼─────┼────────────────────┤
│ 3  │事實欄一㈡│乙○○以脅迫之方法，使未滿十八歲之人被拍│
│    │關於對A 女│攝性交行為之電子訊號罪，累犯，處有期徒刑│
│    │為以脅迫之│柒年捌月。扣案之iphone廠牌行動電話壹支（│
│    │方法，使A │含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）│
│    │女被拍攝強│及如附表二所示之影片三段及照片四張均沒收│
│    │制性交行為│。                                      │
│    │之影片及照│                                        │
│    │片部分    │                                        │
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│ 4  │事實欄一㈢│乙○○成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，│
│    │所示      │累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台│
│    │          │幣壹仟元折算壹日。扣案之samsung 廠牌行動│
│    │          │電話1 支沒收，未扣案之門號0000000000號SI│
│    │          │M 卡1 枚沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│    │          │執行沒收時，追徵其價額。                │
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附表二：
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│編號│時       間 │照片及影片檔│行   為   態   樣 │
│    │            │案名稱      │                  │
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│ 1  │107年6月2日 │5005.JPG    │拍攝A 女裸體之數位│
│    │            │            │照片4張           │
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│ 2  │107年6月2日 │IMG_E0132   │拍攝A 女性交之數位│
│    │            │            │影片1段           │
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│ 3  │107年6月2日 │IMG_E0133   │拍攝A 女性交之數位│
│    │            │            │影片1段           │
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│ 4  │107年6月2日 │IMG_E0134   │拍攝A 女性交之數位│
│    │            │            │影片1段           │
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