臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,侵上訴,11,20170313,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度侵上訴字第11號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 陳基德
選任辯護人 薛政宏律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度侵訴字第21號，中華民國106 年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第3188號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、公訴意旨略以：被告乙○○透過「遇見」手機APP 聊天程式（下稱「遇見」軟體），以暱稱「阿杰」認識當時未滿14歲之被害人代號0000甲00000號未成年女子（民國91年9 月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），甲女並告知被告其年僅14歲，詎被告主觀上認知甲女係14歲以上未滿16歲之人，竟基於與未滿16歲女子為性交易之犯意，於104 年9 月底某日，與甲女相約見面及性交易，而由被告駕駛車輛搭載甲女至高雄市○○區○○路00號之「香堤精品汽車旅館」（下稱香堤汽車旅館），在不違反甲女意願之情況下，以自己陰莖插入甲女陰道為性交行為，並支付現金新臺幣（下同）4,000元之性交易對價，依此方式為性交易1 次，嗣被告再與甲女聯繫時，遭甲女之母即告訴人代號0000甲00000A 號（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）發覺有異，始報警循線查悉上情；

因認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪嫌，應依刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌處罰之等語。

二、程序部分㈠按關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，然起訴之犯罪事實即法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，倘其記載之內容「足以表示其起訴之範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，即為已足。

亦即，檢察官起訴書所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院不得以其內容簡略而不予受理（最高法院25年上字第662 號判例意旨參照）。

職是，如起訴書所載之犯罪事實，已足以表明起訴之範圍，而不致與其他犯罪相混淆，其審判範圍既已特定，即使起訴書記載粗略未詳或不夠精確，事實審法院仍得於審理時闡明，並依調查所得之證據綜合判斷，在不失其同一性質之範圍內，自由認定犯罪事實，不得僅以其內容簡略或記載不詳，遽認其起訴程式違背法律必備之程式（最高法院101 年度臺上字第4142號判決要旨參照）。

按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條固定有明文。

又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。

而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院注意更正，法院亦得依職權查明。

僅於犯罪時間更動後之犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力（最高法院100 年度臺上字第1473號判決要旨參照）。

查本件檢察官起訴書起訴被告與甲女性交易之時間雖概略記載為「104 年9 月底某日」，其等性交易之地點並誤載為高雄市○○區○○路00號之香堤汽車旅館，而依卷內事證及調查證據之結果，被告本案與甲女性交易之時間及地點，應係於104 年9 月27日上午11時50分許，在高雄市○○區○○路000 號「曼波花園汽車旅館」（下稱曼波汽車旅館），然檢察官就本件被告涉犯與14歲以上未滿16歲女子從事性交易之期間、構成要件基本事實及涉犯法條罪名，已載明於起訴書中，又不論依甲女、乙女所述或卷內證據資料，並無證據證明甲女與被告有為不只一次之性交易行為，且被告亦堅稱其與甲女僅有1 次性交易，即104 年9 月27日在曼波汽車旅館該次，除此之外，未再與甲女為其他次性交易等語【見原審106 年度侵訴字第21號卷第122 頁至第123 頁】，此外，被告就本案除辯稱案發時主觀上不知甲女未滿18歲以外，就有與甲女進行性交易之客觀事實乃坦承不諱，並能就該次性交易之過程及其行為當時對甲女年齡之主觀認知有所辯解，而無對被訴事實無從特定、與其他犯罪事實混淆不清或無法進行防禦之情形，是本件起訴書雖有前揭犯罪日期未特定及犯罪地點誤載之情事，然既無礙犯罪事實同一性之辨別及法律適用，本院自得依調查證據之結果，對本案進行實質認定。

㈡按使兒童或少年為有對價之性交行為，乃兒童及少年性剝削防制條例所稱兒童或少年性剝削；

而本條例所稱被害人，係指遭受性剝削或疑似遭受性剝削之兒童或少年；

行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊，同條例第2條第1項第1款、第2項、第14條第2項前段分別定有明文。

又按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。

查本案被告被訴與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為罪嫌，屬兒童及少年性剝削防制條例所稱少年性剝削案件，亦屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因法院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲女之身分遭揭露，依上開規定，對於甲女之真實姓名年籍等資料及其母即告訴人乙女之真實姓名年籍資料等足資識別甲女身分之資訊，均予以隱匿。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判例意旨參照）。

再按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

四、按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照）。

再按告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；

而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院92年度臺上字第5580號判決要旨參照）。

現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。

故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。

若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定，其理甚明（最高法院96年度臺上字第2161號判決要旨參照）。

五、本件公訴人認被告有與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為罪嫌，無非係以：㈠被告之供述；

㈡證人甲女、乙女之指證；

㈢被告與佯裝為甲女之乙女於「遇見」軟體上之對話紀錄、被告所持門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、甲女之代號與姓名對照表等為主要論據。

訊據被告乙○○固坦承有於104 年9 月27日，在前揭曼波汽車旅館，與甲女進行性交易等情；

然堅詞否認有與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為之犯行，堅稱：伊當時以為甲女已經滿18歲，甲女並未跟伊說其僅有14歲，甲女在「遇見」軟體上所顯示之年齡為18歲，伊不知道也沒想到甲女實際年齡竟未滿14歲等語。

辯護人則稱: 甲女在「遇見」手機APP 聊天程式已經留下資料稱自己是18歲，顯見甲女的用意是想要讓性交易的對方失去戒心。

被告確實是看到「遇見」手機APP 聊天程式上的資料寫甲女18歲才敢與甲女為性交易。

乙女在警詢時有提出「遇見」手機APP 聊天程式對話紀錄，看不出來有提到未滿18歲之事，若有相關未滿18、16歲之事，乙女一定會截圖當成證據，而不會只提考試的事情。

又由甲女與被告關於考試的討論內容觀之，被告一開始是問甲女你是不是要考試，甲女回答考完了。

被告還問說什麼時候考的，從這幾句對話可知被告並不知道甲女要考試，且聊天總是會找話題，被告單純信賴「遇見」手機APP 聊天程式上的資料及甲女的外型穿著打扮、談吐應對，認為是與滿18歲的人為性交易，應符合常情等語，為被告置辯。

六、經查：㈠被告於104 年9 月27日前某日，透過「遇見」軟體認識甲女，經2 人約定見面進行性交易後，被告乃於104 年9 月27日上午11時50分許，駕駛車牌號碼0000甲00 號小客車，搭載當時實際年齡僅有13歲之甲女，前往前揭曼波汽車旅館，並在該汽車旅館房間內，以其生殖器插入甲女陰道之方式，與甲女合意進行性交行為，並支付該次性交易之對價與甲女等情，業據被告自始供承在卷，核與甲女於警詢及偵查中【見高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵移字第00000000000號卷（下稱警卷）第15頁反面、第24頁反面；

臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第3188號卷（下稱偵卷）第9 頁正、反面】、乙女於警詢、偵查及原審審理中（見警卷第10頁反面；

偵卷第8 頁；

原審侵訴卷第39頁反面）所述相符，並有甲女指認被告之照片影像（見警卷第17頁）、車牌號碼0000甲00 號小客車104 年9 月27日在曼波汽車旅館之消費帳單（見侵訴卷第30頁）、車牌號碼0000甲00 號小客車車籍資料查詢（見侵訴卷第6 頁）、被告所持門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（見警卷第26頁正、反面）、被告在「遇見」軟體之個人資料畫面及與乙女（佯裝甲女）之對話紀錄（見偵卷第16頁至第26頁）、甲女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵卷彌封袋）、甲女之代號與姓名對照表（見偵卷彌封袋）附卷可稽，上開事實洵堪認定。

公訴意旨雖依甲女於警詢所述（見警卷第15頁反面）認本件被告與甲女從事性交易之地點係在前揭香堤汽車旅館，然被告堅稱其係於104 年9 月27日，在前揭曼波汽車旅館與甲女從事性交易等語（見原審審侵訴卷第24頁），核與乙女所證相符（見偵卷第8 頁），經原審分別函詢曼波汽車旅館及香堤汽車旅館結果，被告所駕駛之車牌號碼0000甲00 號小客車，曾於104年9 月27日上午11時50分許，前往前揭曼波汽車旅館登記休息，於同日下午1 時58分許退房，有曼波汽車旅館函覆原審法院之前揭車輛消費帳單在卷可證（見原審侵訴卷第30頁），然不論是以被告名義或前揭車輛車牌號碼查詢結果，104年9 月20日至同年月30日期間，均未有任何登記住宿或休息之紀錄，有香堤汽車旅館函覆原審法院之函文附卷可憑（見原審侵訴卷第47頁），堪認本案被告與甲女進行性交易之時、地，應係於104 年9 月27日上午11時50分許，在前揭曼波汽車旅館無訛。

是起訴書認被告本案與甲女進行性交易之地點係在香堤汽車旅館，顯有誤會，然此並不影響本案起訴犯罪事實之特定，已如前述，併此敘明。

㈡按刑法第12條所確定之罪責原則，必須犯罪行為人主觀上對於不法構成要件事實有故意或過失，方受刑罰之處罰，且過失行為之處罰尚以法律有特別規定者為限。

刑法第227條與兒童及少年性剝削防制條例第31條（修正前兒童及少年性交易防制條例第22條）之罪均未處罰過失行為，是均屬故意犯罪。

而刑法第227條與兒童及少年性剝削防制條例第31條之罪均為特別保護未滿16歲（兒童及少年性剝削防制條例尚保護及未滿18歲）男女之身心健康而設，究非任何與人為性交或猥褻行為均認屬刑事不法行為，是本罪所定犯罪行為客體之被害人，其年齡即屬犯罪不法內涵之核心，當屬客觀不法構成要件要素無誤。

依前開說明，犯罪行為人對於被害人幼齡乙節當須有故意或不確定故意，方能成罪，若行為人誤認被害人已滿18歲，對於被害人未滿16歲乙節並無認識也難預見，即欠缺與幼齡少女為性交易之故意或不確定故意，即難以此等罪名相繩，當為無罪判決。

查甲女雖於偵查中證稱其有告知被告其為14歲云云（見偵卷第9 頁）；

然甲女就同一時期即104 年9 、10月間因從事性交易另案（即臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第3393號另案被告溫德城涉嫌與甲女性交易案件）接受警詢及偵訊時，曾證稱：若男客問伊幾歲，伊都說是18歲，就讀樹德科大美髮系，男客都不知道伊的年紀，伊覺得男客應該相信伊已經18歲等語（見原審侵訴卷第56頁、第61頁反面）；

另參以甲女自陳該段期間曾與40幾位男客完成性交易，最高紀錄1 天接客10位，最低5 、6 位等語（見原審侵訴卷第57頁反面、第61頁反面），而其於本件警詢及偵訊時，就與本案被告性交易部分，不僅無法回想與被告性交易之確切時間，就與被告性交易之金額亦說詞反覆不一（警詢稱5,000 元，偵訊稱4,000 元），更陳述錯誤之性交易地點，而將其等進行性交易之汽車旅館誤記為香堤汽車旅館，已如前述（見警卷第15頁反面；

偵卷第9 頁），而難排除甲女就本次性交易與他次性交易混淆或已記憶不清之可能，是甲女就本件與被告之性交易，是否確有如其前揭偵訊所述有告知被告其年齡為14歲之情，已非無疑。

又甲女於「遇見」軟體所留個人資料年齡為18歲乙情，有辯護人所庭呈暱稱「蟹老闆」之個人資料畫面在卷可佐（見原審侵訴卷第43頁），並經乙女於原審證稱：甲女在「遇見」軟體上之暱稱為「蟹老闆」，所填寫之年齡為18歲，上開「蟹老闆」個人資料畫面為甲女之個人資料畫面等語明確（見原審侵訴卷第35頁反面、第39頁），此外，甲女於另案警詢時亦稱其花名為「蟹老闆」等語（見原審侵訴卷第56頁反面），堪認甲女於該軟體上設定顯示之年齡為18歲無訛。

乙女雖於原審稱甲女會將年齡設定為18歲，是因「遇見」軟體有年齡限制，最低只能設定18歲，甲女有在其個人資料留言欄打「這個爛軟體，只能設定到18歲，不能再往下設定到14歲」云云（見原審侵訴卷第35頁正、反面、第39頁）。

然依甲女前揭「遇見」軟體個人資料畫面，除顯示年齡為18歲外，其個人留言部分，僅有「不爽」2 字，並無乙女上開所指之上開留言（見原審侵訴卷第43頁），此外，依卷內證據資料，並無證據可證甲女於案發時其「遇見」軟體所顯示之個人資料，有以任何方式，透露其實際年紀未滿18歲或僅有14歲。

又經原審實際登錄「遇見」軟體勘驗該軟體之會員註冊過程，並未另有付費會員或VIP 之註冊途徑，於輸入個人資料時，出生日期欄可選擇輸入之最小註冊年齡為16歲乙節，有原審勘驗筆錄及擷圖在卷可參（見原審侵訴卷第105 頁反面至第106 頁、第127 頁至第130 頁）。

是該軟體個人資料最小年齡既可設定為16歲，甲女實際年齡亦未滿18歲，大可不必直接將年齡設定為18歲，是甲女將其個人年齡設定顯示為18歲顯係有意於該網站交友時對其對象隱瞞其真實之年齡，是其自無與被告會面時再向被告誠實說明其真實年齡之可能。

此外，甲女身高162 公分、體重43公斤，除身材、外表顯較同齡者成熟外，有甲女之照片在卷可參（見偵卷彌封袋），並自陳其與男客見面時會穿成熟連身裙及高跟鞋等語（見原審侵訴卷第61頁反面），是亦難僅憑甲女外表，推認被告於案發時對甲女未滿18歲乙情有所認知。

被告雖於案發後104年10月間，在「遇見」軟體上詢問甲女（為乙女以甲女之帳號登入該軟體，佯裝為甲女，與被告對話）是否要考試、何時考試等考試之事（見偵卷第18頁反面），然被告堅稱：伊只是隨便找話題聊，18歲之人也有可能還在唸書，並非甲女有告訴伊什麼事，才這麼問等語（見原審侵訴卷第122 頁），而甲女於偵查中亦稱被告未與其聊過有關上學之事等語（見偵卷第9 頁反面），另參以一般18歲以上之大學生亦有考試之問題，尚難因此推認被告案發時對甲女之實際年齡有所認知，被告所辯不知甲女真實年齡等語，尚非無據，故前揭被告與偽裝甲女之乙女在「遇見」軟體上之對話訊息，亦難補強甲女指述之真實性而據為不利於被告之認定。

七、本件依公訴人所舉之證據及調查證據之結果，尚無法使法院就被告於案發時主觀上對甲女未滿18歲甚至未滿16歲乙節，確有故意或未必故意乙情，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。

此外，復查無其他積極事證足以證明被告於案發時確有公訴意旨所指與未滿16歲之人為性交易之主觀犯意，或有與16歲以上未滿18歲之人為性交易之犯意。

而與18歲以上女子從事性交易，既不構成刑事犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。

原審經詳細審理後，認檢察官所提證據，不能證明被告犯罪，而對被告為無罪之判決，核無不當，應予維持。

檢察官上訴意旨略稱：以被告之學歷為大學畢業，當知9月乃大學剛開學，而大學考試僅有期中考、期末考二次，期中考時間均在當年度11月中旬，距被告與甲女前揭在「遇見APP 」聊天之104 年10月9 日，尚約有1 個月，故被告當不會在聊天時表示：「現在我不行哦。

妳媽媽去那裏？」「妳不是要考試？」，原審攀附援引甲女於另案之證述為被告無罪判決，顯有未當。

又甲女未滿14歲，腦力發育未臻成熟，甲女該段期間曾有40餘次性交易，實難苛求其就每次性交易之過程細節，記憶清楚未產生混淆，甲女既未提出告訴，實無故為不利被告證述之必要等語。

惟查；

縱令甲女前後指述無矛盾或瑕疵或與被告間亦無怨隙，仍不足資為其陳述是否與事實相符之判斷依據，尚須有足夠之補強證據擔保其陳述之內容確與事實相符，達於一般人均能確信其為真實而無合理懷疑之程度，始得採為斷罪之證據，檢察官所舉證據，既無從擔保甲女指證之可信性，而不足作為補強證據，從而前開上訴意旨，並無可採。

檢察官上訴仍執其於原審所持並經原審斟酌之證據，再事爭執，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡婷潔提起公訴，檢察官吳岳輝提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟檢察官提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條規定為限。
中 華 民 國 106 年 3 月 13 日
書記官 陳慧玲
附錄：
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。