臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,抗,382,20190313,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 107年度抗字第382號
抗 告 人
即受 刑 人 張恩偉




上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國107 年11月12日裁定( 107 年度聲字第2987號) ，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

臺灣高雄地方檢察署民國108 年1 月30日108 年執更助屹字第13號執行指揮書應予撤銷。

理 由

一、本件抗告意旨略以：

㈠、抗告人即異議人張恩偉（下稱抗告人）於涉犯妨害自由案件中，業經原確定判決之法律審酌案情及各種情事予以綜合考量，而量處抗告人所犯各罪符合得易科罰金之刑期，且數罪併罰定應執行刑後亦得予易科罰金，當時臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）對抗告人所犯各罪定應執行刑後均得以易科罰金，並未認有何不當，執行檢察官自不得違反上開解釋意旨，遽為駁回易科罰金之決定。

又抗告人於犯後坦承犯行，所扮演角色非首腦核心，涉案情節較輕，且與被害人陳永發、陝敏雄、陳孟宏達成和解，賠償被害人損失，獲得被害人之原諒，犯後態度良好，此與其他同案被告不同。

而抗告人學歷為高職畢業，未婚，上有無工作能力之母親魏美雪需其扶養，自民國106 年6 月19日至今於園惟寵物開發有限公司擔任寵物禮儀火化師，已步入正途，有正當工作，並非不務正業之徒，執行檢察官均未考量上情，遽不准許聲請易科罰金，亦有違誤。

再者，抗告人尚應有期徒刑1 年1月，並未超過短期自由刑（2 年）之限制，經向臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）執行檢察官詢問是否准予易科罰金，執行檢察官回覆並無不准聲請易科罰金及易服社會勞動；

詎臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官不准抗告人聲請易科罰金，令於107 年10月30日下午2 時前往執行有期徒刑1 年1 月，顯無審酌抗告人其餘如前案紀錄、有無再犯情事等主、客觀一切條件為衡量，於判斷有無不得易科罰金之必要時，僅憑己意而認本件不准易科罰金，難謂其裁量無瑕疵。

㈡、本案於送達抗告人之執行傳栗上僅註明「本件經檢察官審核認受刑人多次犯案未入監執行，難收矯正之效，不准聲請易科罰金及不准聲請易服社會勞動」等語。

然不准易科罰金、不准易服社會勞動之具體事由並未告知，更未經訊問，難認已給予其正當法律程序之實質保障，檢察官於裁量前並未給予其陳述意見之機會，顯有違正當法律程序之保障，執行程序已有瑕疵。

又抗告人接獲本案執行傳票隨即於107 年10月22日向高雄地檢署執行檢察官聲請易科罰金，惟檢察官僅以其多次犯案，若未入監執行，難以收矯正之效果為由回覆，其實難以此等不具體、不明確之理由昭服。

又本案經高雄地檢署檢察官執行時，檢察官先核發執行傳票，通知抗告人應到案執行，並於執行傳票載明：「不准易科罰金」等語。

因本件執行檢察官於抗告人尚未聲請易科罰金之前，即填載「易科罰金案件初核表」，敘明不准易科罰金之理由；

甚至於該「易科罰金案件初核表」尚未經主任檢察官及檢察長核准之前，即核發執行傳票，載明：「不准易科罰金」等語。

其判斷准否易科罰金之程序，不無違反臺灣高雄地方法院檢察署核准專科罰金及易科罰金分期要點第2條第2項之規定，裁量程序是否有瑕疵，已非無疑。

是執行檢察官前開審酌原確定判決所認定之事由，顯將法院已審酌事項，再重為審酌，此舉無異對其所犯罪刑，予以雙重評價，自屬失當。

㈢、綜上，原審裁定認事用法均有違誤，爰提起抗告，請准將原裁定予以撤銷，更為合法之裁定等語。

二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。

而是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，應從檢察官所為之實質內容觀察。

又同法第469條第1項「受死刑、徒刑或拘役之諭知，而未經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之；

傳喚不到，應行拘提」之規定，固屬刑罰執行前之先行程序。

惟檢察官就得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑或拘役執行之案件，若於傳喚受刑人之傳票上註明該受刑人不得易科罰金或不得易服社會勞動之旨，應認檢察官實質上已為否定該受刑人得受易刑處分利益之指揮命令，該部分之記載，自得為聲明異議之標的，不受檢察官尚未製作執行指揮書之影響，合先敘明。

三、次按94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行前之刑法第41條第1項係規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」

修正後之同條第1項規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」

其後同條第1項再為文字修正，而定為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。

但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」

該條項94年間修正之立法理由載稱：「按易科罰金制度旨在救濟短期自由刑之流弊，性質屬易刑處分，故在裁判宣告之條件上，不宜過於嚴苛，現行規定除『犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪』、『而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告』外，尚須具有『因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難』之情形，似嫌過苛，爰刪除『因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難』之限制。

至於個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依現行條文第1項但書之規定，審酌受刑人是否具有『確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序』等事由，而為准許或駁回受刑人易科罰金之聲請，更符合易科罰金制度之意旨。」

雖其修正意旨所謂修正前之條文所定之「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」，係「裁判宣告之條件」，與司法院院字第1387號解釋，認為易科罰金法院祇須於判決主文中諭知其折算標準，無庸就執行有無困難預為認定，已釋示得否易科罰金，應就執行時之事實斟酌之意旨（司法院釋字第245 號解釋理由重申此旨），有所不符。

惟依修正條文之立法本旨，修正前所定「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之此等得易科罰金資格限制要件之刪除，顯係為受刑人利益所為之修正，自無就修正後條文較修正前條文，為更不利於受刑人解釋之理。

是依現行刑法第41條第1項及刑事訴訟法第457條等規定，得易科罰金之案件，法院裁判所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至是否不准易科罰金，係由執行檢察官依刑法第41條第1項但書規定，審酌受刑人是否有因易科罰金，「難收矯正之效或難以維持法秩序」之例外情形，而為決定。

又所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，依前開修正之立法旨趣，應指執行檢察官依具體個案，經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項後，綜合評價、權衡之結果。

此一評價、權衡結果，固屬檢察官裁量權之範疇，惟仍須以其裁量權行使之程序無明顯瑕疵為前提。

是就受刑人對於檢察官否准易科罰金之相關命令聲明異議案件，法院應先審查檢察官所踐行之否准程序有無明顯瑕疵，而後始有審查檢察官所審酌之事項有無錯誤，有無與刑法第41條第1項但書所定之裁量要件欠缺合理關連性之情事，所為之裁量有無超越法律授權範圍等實體事項之問題。

亦即，依現行刑法第41條第1項規定，對於犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，經法院裁判諭知如易科罰金之折算標準者，原則上應准予易科罰金，除非檢察官於指揮執行時，依具體個案，考量前述犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項，並綜合評價、權衡後，仍認有該條項但書所定之如准易科罰金，難收矯正之效及難以維持法秩序之情形時，始得為不准受刑人易科罰金之執行命令。

而此所稱之受刑人個人特殊事由，包括受刑人身體、教育、職業、家庭之關係或受刑人素行、犯後態度等事項，不一而足。

必在給予受刑人有向執行檢察官表示（包括言詞或書面）其個人特殊事由之機會之情況下（此包括在檢察官未傳喚受刑人，或已傳喚受刑人但受刑人尚未到案前，受刑人先行提出易科罰金聲請之情形），檢察官始能對受刑人是否有個人之特殊事由及其事由為何，一併加以衡酌。

若檢察官未給予受刑人表示有無個人特殊事由之機會，即遽為不准易科罰金之執行命令，其所為否准之程序，自有明顯瑕疵，難認適法。

至於執行檢察官於給予受刑人表示其個人特殊事由之機會，經審酌前述包括受刑人個人特殊事由在內之事項，並綜合評價、權衡後，仍認受刑人有刑法第41條第1項但書所定之情形，而為否准受刑人易科罰金之執行命令，始為檢察官裁量權之行使（此時其裁量權行使之當否，所涉及者方屬裁量權有無濫用之範疇），與前述程序瑕疵，非屬同一層次之問題（最高法院107 年度台抗字第858 號裁定意旨參照）。

四、經查：

㈠、本件抗告人因毒品（持有第三級毒品純質淨重20公克以上）、妨害自由、妨害公務及妨害自由等罪（共4 罪），經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）104 年度審易字第1112號及臺南高分院106 年度上訴字第1035號各判處有期徒刑4 月、6 月、6 月、6 月，並經臺南高分院107 年度聲字第656 號裁定應執行有期徒刑1 年5 月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日之折算標準確定在案。

該案經移送高雄地檢署執行後，該署檢察官即已先於107 年10月9 日在「得易服社會勞動案件審查表」及「易科罰金案件初核表」內，就承辦書記官陳請核示「本件應不得易服社會勞動？」「受刑人如聲請易科罰金，是否准其易科罰金？」逕分別於檢察官審查意見欄內勾選「擬不准其易服社會勞動」「擬不准予易科罰金」，並於「擬不准予易科罰金」欄填載：「刑41Ⅰ但、多次犯案未入監執行難收矯正之效」之事由，其中「易科罰金案件初核表」部分陳請主任檢察官審核勾選「如檢察官所擬具意見」，再由檢察長核閱勾選「如擬」，而據以決定不准抗告人易服勞役及易科罰金在案，有該署「得易服社會勞動案件審查表」及「易科罰金案件初核表」影本附卷為憑。

待陳核決定不准抗告人易服勞役及易科罰金後，再據以於107 年10月11日核發107 年執更助字第205 號執行傳票兼執行命令，除通知抗告人應於107 年10月30日下午2 時至該署報到外，並於執行傳票備註欄註明：「本件經檢察官審核認受刑人多次犯案未入監執行，難收收矯正之效，依刑法第41條第1項但書之規定不准聲請易科罰金，又受刑人前因故意犯罪而受逾6 月有阿徒刑之宣告，執行完畢5 年以內故意再犯本案而受有期徒刑之宣告，審核不准聲請易服社會勞動，需入監執行」等語，而為不准抗告人易服社會勞動及易科罰金之指揮執行命令（下稱本件執行命令）等情，業據本院依職權調取上開執行案卷審閱無訛，並有前開判決書、裁定、執行命令影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。

惟在此之前，抗告人尚未提出易科罰金乃至於易服社會勞動之聲請，檢察官亦未予抗告人表示其個人特殊事由之機會，即以上揭傳票備註欄記載之方式，逕為本件執行命令，檢察官所為執行指揮之程序，顯有瑕疵，難認適法。

㈡、又本件執行命令之備註欄雖另載有：「如台端對審核結果不服，請於應到日期前，檢具相關資料，向本署承辦股陳述意見。」

等語；

然抗告人於107 年10月22日（收狀日107 年10月23日）具狀向高雄地檢署聲請分期繳納易科罰金（即刑事聲請狀），承辦書記官於107 年10月24日以「本件經審核不准聲請易科罰金，受刑人具狀聲請分6 期繳納易科罰金，是否准許，請檢察官核示。」

陳核，承辦檢察官於翌（25）日則批示：「多次犯罪，若未入監難收矯正之效，仍維持不准易科罰金」等語，並於107 年10月29日以雄檢欽屹107 執聲他2371字第1079021080號函知抗告人（卷內無送達回證）「…台端因犯毒品危害防制條例、臺灣高等法院臺南分院判決確定合先敘明。

本案經執行檢察官審核台端多次犯案，若未入監執行，難以收矯正之效果，是台端本次聲請分期繳納易科罰金，礙難准許。」

等情，有本件高雄地檢署刑事執行案件進行單及上開函文影本附卷為憑；

然就檢察官之批示及函覆內容作觀察，並無法解讀出檢察官確已就抗告人於其刑事聲請狀所載之個人特殊事由等內容（見原審卷第23至25頁）予以審酌、指駁，難認檢察官已就抗告人之聲請易科罰金為實質審核，充其量僅係依據先前已陳核決定不准易科罰金之本件執行命令逕行否准，其此部分執行命令之指揮程序亦有瑕疵，難認適法。

㈢、再者，高雄地檢署檢察官係於107 年10月11日核發107 年執更助字第205 號執行傳票兼執行命令，通知抗告人應於107年10月30日下午2 時至該署報到，惟抗告人於接獲該署函覆否准其分期繳納易科罰金之聲請後，乃於107 年11月1 日（收狀日107 年11月2 日）具狀向原審聲明異議，且未遵期到案執行，檢察官乃於107 年11月1 日簽發拘票命警拘提，經警於107 年11月15日呈報拘提未獲，於此期間內，抗告人之上開聲明異議經原審法院於107 年11月12日以異議無理由予以裁定駁回，高雄地檢署乃於107 年11月30日函知臺南地檢署「受刑人張恩偉妨害自由一案無法代為執行」。

嗣臺南地檢署於108 年1 月18日對抗告人發佈通緝，經高雄市政府警察局苓雅分局員警於108 年1 月22日緝獲抗告人並解送至高雄地檢署，該署執行檢察官於同日（即108 年1 月22日）進行人別訊問後（按：抗告人准否易科罰金部分未再另行審核），簽發乙種指揮書將抗告人送監執行，臺南地檢署再於108 年1 月25日函請高雄地檢署代執行該署（臺南地檢署）108 年執更緝字第16號受刑人張恩偉（即本件抗告人）之上開妨害自由案件（按：檢附之卷證同上開高雄地檢署檢察官107 年10月9 日「得易服社會勞動案件審查表」「易科罰金案件初核表」及原確定判決、裁定與前科表等，未再就抗告人准否易科罰金部分另行審核），高雄地方檢察署檢察官乃於108 年1 月30日簽發108 年執更助屹字第13號執行指揮書（甲），並註銷該署上開108年1月22日填具乙種指揮書，指揮本件執行。

以上各節，業經本院調取高雄地檢署107年度執更助字第205號及108年度執更助字第13號（卷內含臺南地檢署108年執更字第16號案影卷資料）案件審核無訛，並有抗告人之臺灣高等法院前案紀錄表及本院電話查詢紀錄單在卷可稽，堪予認定。

基上，可知檢察官就抗告人上開同一確定裁判案件之指揮執行，雖先後有107年10月11日核發107年執更助字第205號執行傳票兼執行命令、108年1月22日填具乙種指揮書及108年1月30日簽發108年執更助屹字第13號執行指揮書（甲），然實質上均屬同一執行案件之階段行為，且就本件抗告人是否准予易科罰金，均依憑先前已陳核之同一決定，並未因嗣後換（簽）發指揮書而另為重新、實質審核，原執行命令之指揮程序所存瑕疵，並不因之後另簽發其他指揮書而治癒。

從而，本件應將高雄地檢署108年1月30日簽發108年執更助屹字第13號執行指揮書（甲）予以撤銷，方能達到抗告人救濟之目的，以求週延。

五、綜上，原審未見及此，認屬檢察官裁量權之適法行使，並無不當為由，駁回抗告人之聲明異議，自有未當。

抗告意旨執此指摘，為有理由，應將原裁定及高雄地檢署108 年1 月30日簽發108 年執更助屹字第13號執行指揮書撤銷，另由檢察官依適法之程序處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
書記官 林家煜