臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,80,20190319,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第80號
上 訴 人
即 被 告 郭士鳴



選任辯護人 呂昀叡律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第149 號，中華民國107 年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第11337 號、107 年度偵字第4241號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、郭士鳴明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，非經許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國106 年7 月間某日，在高雄市路竹區中山路麥當勞，向年籍不詳之盧姓成年男子，以新臺幣（下同）3 萬5,000 元價格，購得具殺傷力改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000、含彈匣1 個）、子彈28顆（其中27顆係口徑8.9+-0.5mm非制式子彈，另1 顆係口徑9 mm非制式子彈）、霰彈25顆（係口徑12 GAUGE制式霰彈）後，未經許可而持有。

嗣於民國106 年10月24日上午7 時30分許，在其位於高雄市○○區○○路0000號住處，為警持搜索票執行搜索，當場扣得上開槍彈。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第59至60、94頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開事實，業據上訴人即被告郭士鳴於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第215 頁、本院卷第57、97頁），並有原審法院106 年度聲搜字第570 號搜索票影本、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局三民第二分局扣押物品清單及扣押物品照片在卷可稽（見警一卷第1 、14至22、32至34頁；

偵二卷第41、47、53、59、65、66、71至77頁），復有扣案如附表所載之物可憑。

又本件扣案之槍彈經送往刑事警察局鑑定結果確具有殺傷力等情（詳附表備註欄所載），則有該局107 年3 月5 日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可參（見警二卷第21至23頁），確係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款、第2款所稱槍砲、彈藥無訛。

至扣案編號10610-1 、10610-2 槍枝（各含彈匣1 個）經鑑驗認係屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1公告查禁模擬槍，業經報請裁罰等情，則有高雄市政府警察局106 年12月15日高市警保字第10638177500 號函及107 年3 月13日高市警三二分偵字第10770734700 號函在卷可稽（見警二卷第30至32頁），附此敘明。

綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告自106 年7 月間某日起持有本件槍彈，至106 年10月24日為警查獲時止，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪。

其以一行為非法持有槍枝、子彈，而觸犯二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

㈡、被告雖表示：其尚有其他槍砲案件在橋頭地檢署偵查中（另案），另案槍彈與本件扣案槍彈係同時購買，係屬同一案件，因未放在一起，檢警未問，其也沒有講，嗣後才又被警方查獲，請求一併審理云云（見原審卷第113 頁；

本院卷第58頁）。

惟查，稽諸原審向橋頭地檢署函調被告另案槍砲等案件移送書（見原審卷第185 頁、第279 頁證物存置袋），可知被告之另案係於107 年7 月所查獲，距本件非法持有槍砲案件之查獲時間（106 年10月24日），前後已相隔約9 月之久，顯係被告於本件查獲後，另行所犯甚明，難認與本件係屬同一案件；

又縱被告上開所述為真，然其於本件槍彈於106 年10月24日為警查獲時，故意不交出非法持有之全部槍彈，而蓄意隱瞞另行持有，就法律層面而言，其後續之非法持有槍彈等犯行，即係另行起意，與本件為數罪關係，非本件起訴效力所及，自無從併予審理；

此由檢察官知悉被告之本件槍砲案件尚在法院審理中，仍未向原審或本院移送併辦即明，此亦有本院電話紀錄單可參（見本院卷第70頁）。

至被告於上訴狀所載橋頭地檢107 年度偵字第7229號案件，係起訴其另涉犯販賣第一、二級毒品等罪，與其所述另案槍砲案件無涉，此有該案起訴書附卷可參（見本院卷第46至54頁），一併指明。

從而，被告上開主張，並無理由。

㈢、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

而此必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上字第1165號、28年上字第1064號判例要旨、88年度台上字第6683號判決要旨參照）。

查，被告係具有一般智識之成年人，有槍砲、毒品及強盜等犯罪前科（見本院卷第71至88頁），就擅自持有具有殺傷力之槍彈，對他人之生命、身體及社會治安可能造成危害，知悉甚詳，理應謹慎，以避免觸法，衡酌槍砲彈藥刀械管制條例之立法目的，係為防制槍彈危害，維護國內治安，且鑑於近來國內槍枝氾濫，嚴重危害社會治安，立法院因而一再修法加重刑責，如認本件有法重情輕，實有違修法之意旨。

是衡諸社會一般人客觀標準，被告雖犯後坦承持有槍彈犯行，惟並無何等特殊原因或環境足以引起一般人同情之客觀情狀而明顯應予以憫恕，揆諸前揭說明，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。

三、上訴論斷：原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項及刑法第55條、第42條第3項、第38條第1項規定，並審酌被告無視於政府嚴格管制槍枝之政策，明知槍彈具有殺傷力，竟仍無故持有，且有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，再為本件犯行，對社會治安造成潛在危險；

並考量其持有槍彈數量為槍枝1 支、子彈53共顆、子彈種類有2 種、期間約2 、3 個月，且未見被告有以扣案案槍彈從事不法行為，兼衡坦承犯行之犯後態度，及自述五專肄業之智識程度、目前在監等一切情狀（見原審訴字卷第213 頁），量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣7萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日。

並敘明（沒收）：扣案附表編號1 至3 所示具有殺傷力之槍枝及（未經試射）子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

至扣案經試射之子彈10顆、霰彈8 顆，因經送鑑試射，已裂解、喪失子彈之結構及功能，已非違禁物，自毋庸宣告沒收；

另其他扣案物品，核與本件無關，均不予宣告沒收。

經核已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求再依刑法第59條酌減其刑，並將另案併予審理云云，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 唐照明

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
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│附表                                                                      │
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│編號│扣案物品項              │備註                                      │
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│1   │改造手槍1支（槍枝管制編 │認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換│
│    │號0000000000，含彈匣1個 │裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發│
│    │）                      │適用子彈使用，認具殺傷力                  │
├──┼────────────┼─────────────────────┤
│2   │子彈28顆（其中10顆經鑑驗│其中27顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直│
│    │試射，未經試射子彈18顆）│徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣9顆試射，均 │
│    │                        │可擊發，認具殺傷力。餘1顆認係非制式子彈， │
│    │                        │由口徑9mm制式空包彈彈殼加裝直徑9mm金屬彈頭│
│    │                        │而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。        │
├──┼────────────┼─────────────────────┤
│3   │霰彈25顆（其中8顆經鑑驗 │認均係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣8顆試射，均│
│    │試射，未經試射子彈17顆）│可擊發，認具殺傷力。                      │
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