臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,侵上訴,106,20200408,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度侵上訴字第106號
上 訴 人
即 被 告 鄭自忠



選任辯護人 黃俊嘉律師
吳龍建律師
陳秉宏律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度侵訴字第12號，中華民國108 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第9457號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑參年陸月。

應執行有期徒刑肆年。

事 實

一、丙○○與代號0000-000000（民國98年8月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱乙○）之父母為多年朋友，明知乙○係未滿14歲之幼女，心智天真單純，且均尊稱其為「阿忠叔叔」，甚為信賴，竟基於對未滿14歲之女子強制猥褻之各別犯意，先後為以下犯行：㈠於107年5月12日15時許，利用帶同乙○外出游泳之機會，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載乙○，至其址設高雄市○○區○○○路0段00巷00號5樓之2套房，趁僅有其與乙○在內之際，利用體型與力氣之優勢，強行脫下乙○之外衣及泳衣，無視乙○至衣櫃、廁所躲藏，仍將乙○抱起坐在其腹部上，並褪下己身褲子，以其陰莖磨蹭乙○之臀部，復不顧乙○口頭表示「不要」等語，仍徒手撫摸乙○之陰部，以上開方式違反乙○意願，對乙○強制猥褻得逞。

㈡嗣丙○○駕駛上開車輛搭載乙○，於同日15時39分許，至址設高雄市○○區○○路000○0號之「皇家室內溫水游泳池」，泳畢後，於同日17時許，將乙○裝有換洗衣物之包包舉高，使乙○無法搆得，並將乙○拉至男性更衣間內，利用其與乙○處於同一更衣室更衣之際，不顧乙○口頭拒絕其幫忙洗澡，仍藉機徒手撫摸乙○之胸部，並以手由後環抱乙○，用陰莖磨蹭乙○下背部接近臀部處，違反乙○意願，對乙○強制猥褻得逞。

嗣於107 年5 月14日，乙○因不堪受侵害之壓力，在校園廁所內哭泣，經導師陳○臻發覺有異，詢問後始查悉上情。

二、案經乙○之母即代號0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）訴由臺南市政府警察局歸仁分局函轉高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

又所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。

經查，本件被告所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依前開規定，自不得揭露足資識別被害人之相關資訊。

準此，本案判決書關於被害人乙○、告訴人甲○、證人即乙○之父丙男（警卷代號0000-000000B，真實姓名、年籍詳卷）、證人陳○臻之姓名，及被害人就讀之○○國民小學，僅各記載代號或隱匿全名，以保護被害人之相關身分資訊不被揭露，合先敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本判決引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、被告、辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第65、95頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。

而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、上開犯罪事實，業據上訴人即被告丙○○（下稱被告）於本院審理時坦認不諱（見本院卷第64頁、94頁、109 頁），核與證人即被害人乙○於警詢、偵查時證述（見警卷第7 至23頁，偵卷第27至29、33至37頁）相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、被害人偵訊時手寫陳述狀、成大醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被害人代號與真實姓名、年籍對照表各1 份、被害人手繪房間布置圖2 份、被告與甲○LINE對話內容擷圖1張、岡山套房現場照片22張、現場監視器照片45張、現場及周遭環境照片11張、皇家游泳池監視器照片87張、現場及周遭環境照片31張在卷可佐（見警卷第45至47頁、49至51、53頁，偵卷第39、57至141 、143 、146 至199 、201 至207、209 至264 、275 頁及彌封袋內）。

另證人陳○臻於原審審理時亦證稱：107 年5 月14日7 點多開晨會時，有學生跑來跟我說，乙○把自己鎖在廁所內大哭，我趕快到廁所敲門，一開始她不願開門，我一直跟她說我是誰，還把手伸進去給她看，確認我是她的導師，她才開門，她一直在發抖、在哭，我像抱嬰兒一樣抱她出來，到輔導室，一開始她不肯說，一直哭，哭到發抖，抽噎說不出話，經過半小時的安撫後，她才說被一位阿忠叔叔性騷擾等語（見偵卷第29頁，原審卷一第130 頁）；

甲○則證稱：我是經由學校通知而得知本案，是導師陳○臻跟我說乙○在學校哭到歇斯底里，喘不過氣。

我到校後，看到她在輔導室接受輔導老師安慰，情緒比較穩定了，沒有在哭了，但有哭過的跡象，精神狀況不是很好，詢問她事情，她就一直看著我，也沒講什麼，可能很怕我會罵她，就一直不敢講等語（見原審卷一第116 至118 、120 至121 、124 頁），校方亦因此將乙○列入個案輔導觀察，並進行性騷擾防治之班級輔導等情，有○○國民小學學生事件處理表單2 份在卷可參（見偵卷彌封袋內），可知乙○於事發後2 日向證人陳○臻訴說本案經過時，猶情緒激動，因不斷哭泣而難以陳述，益見被告確係在乙○全無防衛且違反其意願下，對乙○為強制猥褻犯行；

又被告與乙○父母為多年朋友，亦自承其知悉被害人於本案案發時未滿14歲（見原審卷一第67頁），足徵被告於本院審理中之任意性自白與事實核屬相符，應可採信。

㈡、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪

㈠、按刑法第224條稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，不以類似該條列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要，只要違反被害人意願之方法，足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自由者，均屬之。

是以，行為人營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權者，自屬「其他違反其意願之方法」之範疇。

又行為人所採用違反被害人意願之方法，客觀上是否足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權，應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。

至於發生妨害性自主行為之際，被害人有無拒絕、喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概而論。

尤其被害人係未滿14歲者，基於特別保護未滿14歲之兒童及少年的角度，亦應從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為。

只要行為人營造使未滿14歲之兒童或少年處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在客觀上顯然足以壓抑、妨害或干擾被害人性自主意思者，即足當之（最高法院109 年台上字第579 號刑事判決意旨參照）。

審酌本件案發當時乙○年僅8歲，其理解社會情境及面對侵害時之應變與自保等能力，本較一般成年人薄弱，加以被告為乙○父母之多年友人，向以和善之父執輩居之，乙○更對之信賴，未加防衛，是被告趁此形勢，利用載乙○前往游泳之機會，將之帶往無他人在場之密閉空間套房或泳池更衣室內，無視乙○在套房內四處躲藏，並表明「不要」等語，在泳池更衣室內亦曾口頭拒絕被告幫忙洗澡，仍利用其體型與力氣之優勢，或脫下乙○衣物，或假借洗澡名義，進而撫摸、磨蹭被害人身體，以滿足自己之色慾，對處於當時之心智程度、時空環境，及對被告全然信賴之乙○而言，實已造成乙○莫大驚懼、無助及心理壓力，足以妨害乙○之性自主意思。

從而，被告不顧乙○上開狀態，於套房內仍抱起乙○坐在其腹部，以陰莖磨蹭乙○臀部、徒手撫摸乙○陰部，於泳池更衣室內復藉機徒手撫摸乙○胸部、以陰莖磨蹭乙○下背部接近臀部處，足認其不僅客觀上有以違反乙○意願之方式，對乙○為猥褻行為，主觀上亦有違反乙○意願而為猥褻行為之犯意甚明。

㈡、核被告2 次所為，均係犯刑法第224條之1 、第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。

其就犯罪事實一、㈠部分，先後以其陰莖磨蹭被害人臀部、撫摸被害人陰部，及就犯罪事實一、㈡部分，先後撫摸被害人胸部、以其陰莖磨蹭被害人下背部接近臀部處等猥褻行為，均係為滿足一時之色慾，而於密切接近之時間及同地實行，且侵害同一法益，皆屬接續犯，均僅各論以一罪。

又其上開2 次強制猥褻犯行，時間間隔已可區分，且地點有別，不具時空上密切接近關係，足認其上開2 次所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重減輕事由:

㈠、按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

被告上開所犯之罪，係就被害人為未滿14歲之人所設之特別處罰規定，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定再予加重其刑。

㈡、又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

審酌本件被告身為長輩，智識皆健全，竟利用乙○之年幼及對之信賴，為滿足個人色慾，先後2 次強制猥褻乙○致其身心受創，乙○直至無法承受壓力在學校自鎖在廁所內大哭，始為學校老師發現而通報本案，是被告行為顯屬可訾，而被告犯後於本院審理時雖坦承犯罪，惟仍淡化自己行為對乙○造成之傷害，僅陳述其領有第一類中度身心障礙（憂鬱症）手冊，另有諸如心絞痛、高血壓等宿疾等語，然上揭被告身心狀況，均非屬造成其犯罪之特殊原因，亦不足以影響其對己身行為之判斷力，是依被告之犯罪情狀，客觀上皆不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

三、上訴論斷:

㈠、原審認被告罪證明確予以論科固非無見，惟被告既能於本院審理時供認不諱，表示願受刑罰制裁，且又於108 年10月18日就賠償部分與乙○之父達成和解，賠償新台幣90萬元，並均已分次付訖（見本院卷第17頁、111 頁、127 、129 頁），顯見被告非無悔意，本院為事實審之覆審法院，依刑法第57條之規定，自仍應審酌被告於本院坦承犯行之犯後態度，是量刑基礎與原審已有不同，原審未及審酌被告認罪之犯後態度及賠償損失等節，因而量以較重之刑，本院尚難以維持相同刑度。

被告上訴暨辯護意旨以被告犯罪時並未使用過激手段暨有如前述之身心狀況，應有刑法第59條酌減其刑之適用云云，雖無可採，且經本院審酌敘明被告之犯罪情狀，並無可憫恕之事由如前，自無理由，惟原判決量刑部分既仍有前述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡、爰審酌被告與乙○父母即甲○、丙男為多年朋友關係，竟為逞一己私慾，利用乙○及其父母之信任，趁其與乙○獨處之際，對年僅8 歲，尚就讀國小，身心均未臻成熟之乙○為猥褻行為，致原本天真、愛笑且有信賴能力之乙○，因被告之行徑，崩解對父執輩原本保護之角色，加以被告長久以來與乙○父母之朋友關係，益使乙○容易陷入疑惑、混亂、無助、自責與害怕之情境，造成其心理嚴重傷害，此從本案發生後，乙○之情緒轉為乖戾，會拿東西丟甲○，看到東西不是丟就是打，或拿剪刀剪，曾對甲○稱夢到有怪物頂著她的背部，遇學校性教育相關課程，就不願說話，並問證人陳○臻其可否不要參與性騷擾防治相關課程，甚至害怕單獨在學校，放學時必須在教室等到姊姊來接才離開，更在「如果……就……」句型的照樣造句練習時，寫「如果我那天沒有去游泳，就不用害媽媽要去警察局和法院」等情，此有甲○、證人陳○臻於偵查中及原審審理時證述可稽（見偵卷第31頁，原審卷一第121 至122 、129 、133 至135 頁），益可顯示乙○因本案而身心受創，對其未來學習及人際關係均已產生負面影響；

另考量被告於原審審理時，猶飾詞卸責，未能真誠面對犯行，進而尋求被害人及其家屬之原諒，直至本院審理時，始坦認所犯，並賠償一定金額，然乙○復原之路仍屬漫長，並非金錢所能彌補；

復參酌乙○父母於本院審理時，到庭陳述仍難感受到被告誠摯之歉意，並附上乙○親寫「希望怪伯伯能被關久一點」之紙條，請求對被告從重量刑之意見（見本院卷111 頁、125 頁）；

兼衡被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參（見本院卷第41頁），暨被告犯後終能坦認其非及其自陳高職畢業，現從事配電、電機工作，已婚，與妻子及1 名已成年之女兒同住，目前負債中，領有中度身心障礙證明，有身心障礙證明1份在卷可佐（見本院卷第111 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所之刑，並斟酌其2 次犯行係於同一日、不同地點所為，犯罪手段近似、侵害法益相同等情，定其如主文第2項所示之應執行刑。

㈢、末查，被告暨辯護意旨請求能併對被告為緩刑之諭知，然被告既經分別量處如主文第2項所示之刑，自與刑法第74條第1項規定不符，無從為緩刑之宣告，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1 、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
書記官 林芊蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。