臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上易,19,20190328,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第19號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 楊純全


上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度易字第262 號，中華民國107 年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第5239號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國107 年4 月9 日10時50分許，在高雄市○○區○○街00號1 樓前，因告訴人甲○○之友人養狗所產生之聲響而與吳○○發生口角，竟基於傷害之犯意，先以左手推吳佩甄之右肩，再以左手毆擊吳○○之前胸，致吳○○受有右肩及前胸壁挫傷之傷害等情，因認乙○○涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告乙○○（下稱被告）涉有刑法第277條第1項之傷害犯行，係以：被告於偵查中之供述、告訴人於警詢及偵查中之指述、右昌聯合醫院107 年4 月9 日之診斷證明書及107 年6 月14日右昌字第1070000045號函暨檢附之門診病歷影本、現場錄影光碟及勘驗報告，為其論據。

訊之被告固承認於前揭時地，曾以左手碰及告訴人身體，然堅詞否認有何傷害犯行，辯稱：當日係因告訴人要騎車衝撞我，我才出手推告訴人，並無要傷害告訴人之意思，且屬正當防衛，該診斷證明書內容所載傷勢，也不是我所造成等語。

四、經查：㈠告訴人於107 年4 月9 日上午10時50分許，自高雄市○○區○○街00號1 樓前，欲騎機車離開之際，因被告向其稱住在高雄市○○區○○街00號3 樓之2 之告訴人朋友所飼養之狗一直吠叫，騷擾到被告，兩人因而發生口角，告訴人遂持行動電話錄影，並於進入高雄市○○區○○街00號1 樓騎樓時，遭被告阻止，被告並以左手碰到告訴人之身體，嗣告訴人至右昌聯合醫院就診，經該醫院開立病名為「右肩及前胸壁挫傷」之診斷證明書等情，業據告訴人指訴（見警卷第4 至6 頁、偵5239號卷第37至40頁、易262 號卷第117 至125 頁）明確，復經原審審理時當庭勘驗告訴人以其所有行動電話錄影案發經過所轉存之錄影光碟屬實，並製有勘驗筆錄及錄影畫面擷圖可稽（見易262 號卷第50至51-3頁），且為被告所不否認（見易262 卷第46、47、48頁），故此部分事實，應堪認定。

㈡本件衝突，係告訴人主動與被告理論所致：1.證人即告訴人於原審審理時證稱：我朋友住85號3 樓之2 ，因為我朋友家有養狗，託我去看狗，要離開的時候，被告在我後面問我是不是3 樓之2 的朋友，我說對，怎麼了嗎？他就說我朋友的狗一直在吠叫騷擾到她，我說狗現在沒有在叫，她說朋友家的狗已吵6 個月了，我說那不關我的事，被告就說我是壞朋友，幹嘛這樣處理事情，就叫我不要來這個地方，不要來朋友家，我就說這也不是你家，這是馬路，我覺得被告很煩，就按喇叭想要離開，被告就說「你不要過來，你過來我見你一次打你一次」，所以我就擔心開始拿手機錄影，他（被告）就跑去找83號1 樓向證人林○○說那個醜八怪等等，我就說「你說什麼，你要打我嗎，你再說一次」，被告就叫我不要踏進人家騎樓，私闖民宅叫我離開，所以我就沒靠她太近，沿（跟）著她拍攝（錄影），她就過來推我肩膀及打我胸口，我就停止錄影報警等語（見易262 號卷第117 至118 頁）。

2.依原審勘驗告訴人以行動電話拍攝錄影之結果為：「⑴00：00畫面一開始，有一名女子站在屋外，其身穿灰色短袖上衣，並搭配紅色無袖背心，以下稱甲女（按：即被告）。

⑵00：01至00：08甲女與門口大約1 步距離，對著屋內說：「看到了齁，看到沒有，就是樓上養一隻狗的那個…那個醜女帶的」，錄影者朝甲女方向走去，站立的位置剛好在甲女的左手方，對甲女說：「你可以講清楚一點」，由該聲音可以知道，錄影者是一名女子，以下稱乙女（按：即告訴人）。

⑶00：09至00：11甲女朝乙女方向走去，大約3 步距離，同時左手指向乙女站立的位置，說：「跑到別人門口騷擾，你（妳）看到沒有，快滾開喔」，乙女說：「不要碰我喔」。

⑷00：12至00：18乙女慢慢向後退，00：12時甲女漸漸靠近攝影機，有一度攝影機移開焦距照到甲女以外的地方，甲女說：「正當防衛喔，滾，滾」，00：15並向乙女伸出左手，乙女說：「唉唷，唉唷，唉唷」，甲女伸出拿著物品的右手指向乙女站立的位置，並說：「正當防衛，這是我們家門口」，乙女說：「打人喔」。

⑸00：19至00：22甲女轉身，朝門口走去，惟乙女持續說：「打人喔，打人喔，我錄影喔，人身攻擊」⑹00：23至00：30甲女轉身對乙女說：「這是門口餒」，拿著物品的右手指向乙女站立的位置，甲女繼續說：「妳知不知道這裡就是了」，此時，屋內有另一名女子（按：該女子為林○○）說：「妳不要在那邊照我們的門口好不好」，該名女子同時關上拉門，甲女說：「對啊，嚴重騷擾我們兩個」，乙女說：「妳碰到我囉」，並有自行動電話擷取的畫面為佐（見易262 號卷第50至51-3頁）。

3.比對告訴人於原審之証述與勘驗筆錄所載，本件發生之起因是被告前往高雄市○○區○○街00號3 樓之2 朋友家看狗後，下樓欲騎機車離去時，遇到被告，被告認其自己遭告訴人朋友所飼養之狗吠叫騷擾半年，向告訴人抱怨，告訴人表示朋友之狗吠叫與其無關，雙方因而發生口角之事實，應堪認定。

4.被告於告訴人離開朋友住處，騎機車按機車喇叭欲離去時，被告向告訴人說「你不要過來，你過來我見你一次打你一次」，乃係向告訴人說告訴人如果下一次再來找其朋友，將打告訴人，並無當場要毆打告訴人之意思。

然告訴人於聽到此話時，不但未立即騎機車離開，反而開始持其行動電話錄影，惟此時被告並未立即與告訴人發生衝突，而是轉向居住83號1 樓之林○○說：「看到了齁，看到沒有，就是樓上養一隻狗的那個…那個醜女帶的」，然告訴人卻朝被告方向走去，並向被告表示：「你可以講清楚一點」，而主動挑釁被告。

足見本件係告訴人採取主動與被告理論，始引發雙方之衝突之情，亦足認定。

㈢被告以左手推告訴人，其目的在促使告訴人離去：1.被告雖自承：以左手（當時被告右手持物品）推告訴人肩膀，不小心碰到告訴人前胸等語（見易262 號卷第46、47、48頁），然被告亦曾對告訴人稱：「跑到別人門口騷擾…快滾開喔」、「正當防衛喔，滾，滾」、「正當防衛，這是我們家門口」；

且被告於居住83號1 樓之林珮琦說：「妳（告訴人）不要在那邊照我們的門口好不好」後，亦對告訴人說：「對啊，嚴重騷擾我們兩個」，足見被告係認告訴人以行動電話錄影，導致自己遭受嚴重騷擾，而以左手推告訴人之行為，其目的是在要求告訴人離開，應屬明確。

2.再酌以告訴人對被告上開行為，雖先稱：「打人喔」、「人身攻擊」等語，然其於結束錄影前，亦只向被告稱：「妳碰到我囉」等語，並非說：「你打我囉」等語，故被告上開所辯，與告訴人之指訴，並無矛盾之處。

檢察官上訴意旨認：原判決認被告係「觸碰」告訴人，其主觀上係為促使告訴人離去，難認有傷害故意，顯將被告之動機與故意混淆云云，即非可採。

㈣被告之行為，不成立刑法第277條第1項之傷害罪：1.按刑法第277條第1項之傷害罪，以有傷害人之意思並發生傷害之結果者始能成立，若加害者以傷害人之意思而加暴行，尚未發生傷害之結果，除法律對於此項暴行另有處罰規定者外，自不成立何種罪名（最高法院23年上字第763 號判例意旨可資參照），足見刑法之傷害罪係結果犯，必致人之身體或健康發生傷害之結果，始克相當。

2.告訴人雖於警詢及偵查中雖指訴被告為上開行為，造成其受有「右肩及前胸壁挫傷」之傷害，並提出右昌聯合醫院之診斷證明書為據（見警卷第7 頁）。

然告訴人就診當日無受傷照片等情，有右昌聯合醫院107 年6 月14日右昌字第1070000045號函及所附之處方病歷附卷可參（見偵5239號卷第17至19頁）；

原審針對右昌醫院上開函文，請右昌醫院再進一步說明告訴人就醫時之情況，該醫院函則覆稱：「說明二、經查甲○○女士於107 年4 月9 日於本院外科門診就醫，主訴被人用拳頭打擊，右肩及右胸部疼痛，無外傷活動正常」，有右昌聯合醫院107 年10月12日右昌字第1070000082號函及所附之處方病歷資料可稽（見易262 號卷第39至41頁），即右昌醫院於107 年4 月9 日診斷告訴人受傷情形為告訴人「無外傷活動正常」。

故告訴人主訴其右肩及右胸部疼痛，診斷証明書雖記載「右肩及前胸壁挫傷」，然並無瘀血、紅腫等外傷以資佐証。

而每個人對於痛覺感受之忍耐程度因人而異，甚或於醫師為按壓檢查時，即為疼痛之表示，此時醫師於無其他病徵佐証之下，亦只能依病人之主訴記載。

故本件告訴人因遭被告之推或碰，導致其右肩或前胸壁無外傷性之瘀血、紅腫情況下，又未由醫師做進一步檢查，以確定其是否確因遭受被告攻擊導致「右肩及前胸壁挫傷」，則上訴意旨主張：醫師診斷証明書明確記載告訴人受有右肩及前胸壁挫傷之傷害，並開立兩天之藥物治療，足証告訴人確因被告之攻擊而受傷云云，亦非可採為被告有傷害告訴人之依據。

五、綜上所述，公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據。

此外，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

六、原審因而以不能證明被告犯傷害罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。

檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官黃碧玉提起上訴，檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書記官 劉甄庭