臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,128,20190313,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第128號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蘇煒翔


上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度審訴字第1163號，中華民國107 年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第9116號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以被告蘇煒翔犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，，並依累犯及自首之例，判處有期徒刑4 月，併科罰金新台幣3 萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，折算標準均為新臺幣1,000 元折算1 日。

認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告係犯施用持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，並構成累犯、自首之要件，依刑法第71條第1項規定: 「刑有加重及減輕者，先加後減」，而「累犯，加重其刑至二分之一」，刑法第47條第1項定有明文，參以刑法第67條「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」之規定，故本件就被告所犯持有第二級毒品純質20公克以上罪，其法定刑度即應由原來的「6 月以上5 年以下有期徒刑」，依刑法第47條第1項累犯規定，加重為「9月以上7 年6 月以下有期徒刑」；

再依刑法第62條前段自首及第66條之規定，減輕其刑至2 分之1 ，即「4 月15日以上3 年9 月以下有期徒刑」，原審判決既未依刑法第59條減輕其刑，卻僅量處被告有期徒刑4 月，顯已低於法定刑度之最低標準，其判決顯然違法云云。

三、按刑法第47條所稱加重本刑至2 分之1 ，祇為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於2 分之1 以下範圍內，如何加重，本有自由裁量餘地（最高法院28年度上字第3378號判例意旨參照）。

又有期徒刑減輕者減輕其刑至2 分之1 ，刑法第66條前段定有明文，所謂減輕其刑至2 分之1 者，係指減刑之最高度以2 分之1 為限，並就法定本刑減輕而言，在2分之1 限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至2 分之1 始為合法。

（最高法院70年度台上字第6277號判決意旨參照）。

申言之，依刑法第47條「加重本刑至2 分之1 」或依刑法第66條「減輕其刑至2 分之1 」時，係指加重或減輕之最大幅度，法院得於不違背刑法第33條第3款之範圍內，自由裁量之，無須一律均加重或減輕2 分之1 本刑。

是原審宣告有期徒刑4 月，尚未低於毒品危害防制條例第11條第4項先加重再減輕之法定最低標準，其量刑並無違法。

檢察官上訴意旨所指，顯有誤會，上訴為無理由，應予駁回。

至就被告於有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本案有期徒刑之罪而構成累犯部分，原審雖未及適用司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，惟本院審酌被告因6次違反毒品危害防制條例案件，受有期徒刑執行後，僅於不到3 個月期間即再犯本案犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，顯見被告對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要，原審未及審酌大法官釋字第775號解釋意旨，而就被告犯行仍依刑法第47條第1項規定予以加重其刑，但與本院依上開大法官釋字第775 號解釋意旨審酌認有予以加重其刑之結果尚無不同，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇聰榮提起公訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
書記官 李采芹
附件:
臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度審訴字第1163號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蘇煒翔 男 27歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○○○街00號4樓之1
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年偵字11239號），被告於本院準備程序就被訴事實為有罪陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文
蘇煒翔持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑肆月，併科罰金新台幣參萬元。
有期徒刑如易科罰金．罰金如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一所示之物，沒收銷燬。

事 實
一、蘇煒翔基於持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年5月2日23時許，在高雄市三民區十全路與自立路口，以新臺幣2萬5000元，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿炮」之成年男子購入純質淨重20公克以上之甲基安非他命1包而持有之。
翌(3)日1時15分許，蘇煒翔駕駛AZC-5286號自用小客車行經高雄市左營區文信路與正心街口，因違規停車為警盤查，蘇煒翔於員警尚未發覺其上開持有毒品前，主動交付駕駛座車門旁置物箱內之甲基安非他命1包（驗前總純質淨重約26.769公克，驗餘淨重33.86公克）供警查扣。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、本件被告蘇煒翔所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就被訴事實為有罪陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告意見後，認適宜行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行審判程序。
又依刑事訴訟法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項有關傳聞證據排除等規定限制，即具傳聞證據性質之各項證據，均有證據能力，得為證據使用。
二、上開犯罪事實，業經被告坦認不諱，並有扣案甲基安非他命、高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、尿液採證代碼對照表及照片可佐。
事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處徒刑確定，嗣經本院105年聲字3584號裁定應執行徒刑1年5月、1年3月確定，接續執行，於107年2月6日執行完畢，有前案紀錄表可稽，被告於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
又本件查獲過程詳如前述（參警訊警錄，起訴書所載），符合自首要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減。
四、審酌被告持有之毒品數量非微原本不宜輕縱，唯衡諸本次查獲過程（未經監聽、事先聲請搜索票，於交通違規盤查時，被告主動交出毒品，未浪費檢警司法資源），及坦承犯罪，犯後態度良好。
暨被告教育程度、家庭、經濟、健康（涉個人隱私，詳卷）、前科素行（累犯部分不予重覆評價）等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑及易科罰金、易服勞役折算標準。
五、扣案如附表一所示毒品（含包裝袋），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項、第42條第3項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇聰榮起訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
刑事第五庭 法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
書記官 黃振羽
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
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│附表一                                                  │
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│第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，檢驗前總純質淨│
│重貳拾陸點柒陸玖公克，驗餘淨重參拾參點捌陸公克）。      │
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